程序与宪政(2)国家法、宪法论论文(1)
宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为,刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序(法)但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此,也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来,“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。理由是,第一,实体与程序合一,是宪法的基本特征之一,这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此,宪法中既有实体性规范,又有大量程序性规范。〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二,在更一般的意义上,任何法律都必须通过一定的程序予以实施,否则法律将成具文。宪法也不例外,它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序,完全可以冠之宪法程序。第三,之所以称宪法程序,而不称“宪法诉讼法”,是因为,宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼,宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征,而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。据此,笔者认为,宪政的程序性表现在以下两个方面,一是宪政实现的过程性,二是作为宪政实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。宪政实现的过程就是宪法程序(或规范)的展开和运行过程。因此,宪政的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。二、程序在宪政建设中的地位对程序在宪政建设中的地位,目前存在两种对立的观点。一种观点认为,宪政的关键在于程序。论者认为,“宪政的关键问题是程序问题。”论证的根据是,(一)程序能保证政府行为的形式合理性和形式正义性;(二)程序使当事人的选择更具有理性;(三)程序的完成过程亦即宪政的实现过程。〔16〕相近的论述还有,“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说,程序问题确系致命的所在。”〔17〕这种观点,强调了程序对于宪政的重要性,赋予了程序问题在宪政中极高的地位,论者提出了“宪政程序化”的口号,并认为“‘宪政程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种宪政规范之中进行最佳选择,并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为宪政的关键在于实体。这种观点认为,毫无疑义,程序对于宪政有着重要意义。从西方宪政的历史经验来看,如果其它的条件都得到满足,那么也可以说“没有程序也就没有宪政”。然而,并不能因此而把宪政的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药,不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。宪政首先表现为一套成熟的价值体系,如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等,而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是:“中国宪政建设的关键是实体问题,而非程序问题”。〔19〕进一步而言,宪政的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕在宪政建设中必须重视程序问题,是两种观点的共同之处,其分歧仅在于重视的程度不同。在笔者看来,要判断程序和实体何者更为重要,还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理,但缺乏深入的论证。在一般的意义上,作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕,与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序,〔22〕更显现出一种相互间的依存性,仅存在何者更为根本的问题,或者何者起决定作用的问题。然而,我们不能得出结论说,根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要,更为关键。如物质决定意识,并不表明物质比意识更为重要。事实上,从法哲学上讲,实体与程序是法律的一体二面,缺一不可,不存在何者是关键的问题。正如汉斯