反不正当竞争法论文（精选5篇）
【法律论文免费下载】反不正当竞争法论文范文一 论文题目: 商法与反不正当竞争法视角下的网络直播平台保护 摘要: 网络直播作为互联网领域的经营模式, 彰显出巨大的互联网经济发展潜力与前景, 也进一步转变了经济的发展模式与商业主体的盈利方式.但目前我国各部门法律政策存在对网络直播平台
反不正当竞争法论文范文一
论文题目: 商法与反不正当竞争法视角下的网络直播平台保护
摘要: 网络直播作为互联网领域的经营模式, 彰显出巨大的互联网经济发展潜力与前景, 也进一步转变了经济的发展模式与商业主体的盈利方式.但目前我国各部门法律政策存在对网络直播平台监管过多、保护不足的问题.文章认为, 作为维护市场经济和谐稳定的重要立法, 商法与反不正当竞争法只在实证法的层面上对互联网经济发展中的营业主体给予了保护与规制, 但二者互动适用可以在一定程度上弥补法律对互联网新兴经营主体保护的立法空白.
关键词:商法; 反不正当竞争法; 网络直播平台; 利益保护;
2016年11月4日, 由国家互联网信息办公室发布的《互联网直播服务管理办法》 (以下简称《办法》) 成为我国首个针对互联网直播服务的部门规范性文件.《办法》规定, 通过网络直播进行网络表演、提供网络视频或提供新闻传播等服务的网络直播平台应依法取得法律法规规定的相关资质;互联网直播服务提供者应当对直播平台上的内容进行监测、审查, 并建立信用等级制度、黑名单制度, 对利用平台传播违法信息的网络直播服务使用者禁止重新注册账号等.2017年6月1日起实施的《互联网新闻信息服务管理规定》及《互联网新闻信息服务许可管理实施细则》规定, 利用网络直播的形式向社会公众提供互联网新闻信息服务的网络直播平台, 应当取得互联网新闻信息服务许可.上述法规都是关于对互联网直播服务进行规制、监管的部门规范性文件, 无一涉及网络直播平台的保护问题.但实践中, 网络直播平台经营领域存在诸多问题.我国目前的实证法法律体系, 无论是商法、经济法还是知识产权法等部门法都没有对网络直播平台的相关利益加以明确的规定.法律的功能在于定纷止争, 任何针对具体法律对象的研究都根源于对其本质和特征的认知, 网络直播平台问题的研究也不例外.在目前的实证法法律体系之下, 笔者结合商法和反不正当竞争法对网络直播平台利益的法律保护做初步的分析.
一、商法领域的法律保护现状
(一) 对网络直播商业模式的保护现状
"互联网+"时代下, 新兴的商业模式不断涌现.国内外对商业模式的保护研究主要集中在知识产权法保护 (尤其是专利法保护) 和反不正当竞争法保护.笔者认为, 商业运营模式是社会经济发展和进步的基础性和保障性工具, 保护商业模式的实质是保护商业主体的合法权益, 维护公平、安全、稳定的市场竞争环境.就法律的目的与功能而言, 商事法律是通过在规范意义上对参与商事交易活动的主体进行权利、义务和责任的分配来保护商业运营模式所承载的交易价值, 从而保护信息所带来的现有经营收益、偿付能力以及长期经营能力, 因此, 网络直播平台作为新兴的商业盈利模式自然需要受到商法的保护.但我国各商事法律仅对商业主体和商行为进行一般的规定, 此外商法的主要功能在于为商事主体的营业提供一个优良的商事环境, 而非对每一商事主体都进行详细的权利和义务的分配.商业交易环境中不同营业模式不仅可以体现为具有商业交易价值的载体, 也能够表现为社会成员之间相互交往和竞争的载体.网络直播平台侵权纠纷中涉及多方主体的利益, 如涉嫌侵权的直播平台, 获得合法授权的直播平台用户、游戏玩家以及电竞赛事举办者、网络游戏着作权人等.被称为中国网络游戏直播侵权第一案的"耀宇诉斗鱼案"中, "斗鱼"与"火猫TV"是商业网络直播平台的营业者和竞争者, 双方都有权利在互联网领域展开网络直播以盈利.按照商法的一般原则, 网络直播平台的兴起以及其运营的模式是需要得到法律的承认和保护的, 若网络直播平台没有违反相关的法律规定, 就不应当从商法领域对此营业行为加以不合理的限制.
(二) 商法保护缺乏具体规定
从商事信用的实证形态利益确定化程度出发, 根据商事主体的实际需求合理运用类型化的保护方式对其合法利益进行保护, 不仅要侧重其现有经营收益与偿付能力的保护, 更要侧重其未来偿付能力与长期资信状况评价的保护, 从而保护商事主体的合法利益.不同的法律规范目的也导致了法院在认定商事侵权时选取不同的法律规范.我国商法规范目的在于增进商业繁荣, 维持优良的商业环境, 但是其在实证法律体系中对网络直播平台的规定存在相当大的模糊性, 无法对网络直播平台的运营者提供直接的法律保护.虽然在网络直播平台利益的纠纷中, 当事人可以根据自己的意愿提出不同的诉求, 并选择不同的诉讼路径, 但是当网络直播平台的运营权利主体同时向法院要求商法保护和反不正当竞争救济时, 后一种主张一般应当吸收前一种主张.实践中, 法院还会直接援引《侵权责任法》或《民法通则》的原则性条款, 或将其他部门法的一般条款予以具体化地加以适用, 以更好保护当事人的利益.
现阶段无论学界还是司法实务界对网络直播这一新兴商业运营模式的研究文献和成果相对较少, 尤其对网络直播平台运作机制和法律本质缺乏深入探讨, 应当进一步在现有研究成果的基础上明确网络直播平台商业利益的实证形态, 以便对此领域中的商事主体进行最大化的利益保护.
二、反不正当竞争法的兜底保护
由于反不正当竞争法被认为是知识产权领域相关法律保护兜底条款, 以至于很多新兴的知识产权在实证法法律体系得不到保护的情况下, 只能求助于反不正当竞争法的法律救济.在认定知识产权所承载的财产利益以及遭受侵权的前提下, 人民法院一般会根据《反不正当竞争法》第20条的规定采取法定赔偿金的方式对侵权人进行惩罚.在"耀宇诉斗鱼"一案中, 法院即是采取了这一法律救济方式.法院认为"斗鱼"直播平台未经许可转播"火猫TV"举办并独家转播的网络游戏赛事, 斗鱼公司的行为违反了诚实信用原则, 破坏了商业道德, 损害了他人的合法利益, 确实符合《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为.法院依据《反不正当竞争法》作出的判决合乎法理与情理, 带来了正面的社会与法律效果, 具有广泛的示范作用.因此, 虽然通过反不正当竞争法的保护模式确能有效维护大多数网络直播平台与主播的合法权益, 制止大多数侵权行为, 但这一做法存在以下两个问题值得反思:
(一) 频繁适用兜底保护不利于司法稳定性
从知识产权法与反不正当竞争法的关系来看, 反不正当竞争法是作为一种有限的补充手段来对知识产权法的空白部分或遗漏部分进行兜底保护.因此, 在与着作权有关的纠纷中采用反不正当竞争法来提供保护应当是一种非常规手段, 而非与着作权法的一般条款一样被频繁引用.近年来, 由于新型案件层出不穷, 越来越多的权利人在与知识产权有关的纠纷中将反不正当竞争法当作制胜法宝, 甚至跳过知识产权法律转而直接引用反不正当竞争法, 长此以往, 必然会给知识产权法的立法原则带来冲击, 扰乱司法秩序.网络直播平台和网络主播现已形成了一个相当庞大的群体, 阻止他人非法转播或录播其直播节目是其基本的权利要求.可以预见, 类似于"耀宇诉斗鱼"的案件会日益增长, 如果对这一类案件均采用反不正当竞争法进行规制, 从长远来看, 会造成兜底保护的适用过于频繁, 不利于司法的稳定性.
(二) 直播主体类型多样使反不正当竞争法无法提供有效保护
反不正当竞争法调整的主体是经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人.网络直播平台通常是营利性的, 而网络主播却并非如此.多数网络主播与直播平台会订立合同, 以雇员的身份抽取提成.实践中, 部分主播凭借个人兴趣在某一平台进行直播, 不以营利为主要目的, 未与网站签订任何协议, 仅以普通会员的身份向公众直播.此外, 也不排除可能会有公益性组织或个人通过网络直播这种方式提供说明、传播价值理念.笔者认为对于这类法律主体, 反不正当竞争法无法提供相应的保护.
在现行的着作权法体系之下, 网络直播平台与网络主播对自身权利的维护主要依赖于与着作权人的合作, 借助于着作人对作品享有的网络直播权利, 阻止侵权者的盗链、转播和录播等行为.对于录音录像制品和超过保护期限作品的直播行为, 权利人则可依据反不正当竞争法提供保护.从实践上看, 这两种保护方法结合起来可对大多数侵权行为形成规制.不可否认的是, 尽管这种保护模式存在许多漏洞, 在目前仍是最佳的网络直播视听节目的保护方案.
网络直播虽然是一个新兴的互联网产业, 且不断挑战着传统的着作权法规则, 但解决此类法律纠纷的方式依然离不开着作权基本原理, 而反不正当竞争法则是弥补着作权法设计空白部分的特殊手段.对反不正当竞争法, 适用得当则能查漏补缺, 维护公平正义;过度使用则会适得其反, 与着作权的立法精神相违背.近年来, 法院在审判与知识产权有关的案件中对反不正当竞争法的适用有日益增多的趋势, 原因在于知识产权法律体系滞后于时代而产生规则空白, 必须采用反不正当竞争法的原则性规定予以弥补.因此, 笔者认为要将反不正当竞争法的适用压缩在一定范围内的前提是知识产权法律体系的健全和完善, 制度设计更加成熟和现代化, 这也是知识产权学者和实务界的共同追求.
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三、商法与反不正当竞争法互动适用填补立法空白 伴随网络技术的高速发展, 互联网产业新兴经济模式不断涌现.现阶段我国法律体系中, 无论商法还是反不正当竞争法都仅在实证法的层面对互联网经济发展中的营业主体 (而
三、商法与反不正当竞争法互动适用填补立法空白
伴随网络技术的高速发展, 互联网产业新兴经济模式不断涌现.现阶段我国法律体系中, 无论商法还是反不正当竞争法都仅在实证法的层面对互联网经济发展中的营业主体 (而非针对网络直播运营主体) 给予了一般性保护与原则性规制.商法的主要功能和目的在于从权利主体的财产利益出发, 维护商事主体的合法利益;而反不正当竞争法的功能与目的则是通过调整市场主体之间的竞争, 维护市场安全及秩序稳定.因此, 在一定程度上, 商法与反不正当竞争法对互联网新兴市场主体的保护比知识产权法保护更具有伦理上的意义.尽管商法、反不正当竞争法与知识产权法在规范目的、法律理念以及保护模式上有一定的差异, 但是保护权利主体合法利益的立法目的却是相同的.对于网络直播平台的保护, 其权益侵权构成要件的认定仍然处于关键的地位, 尽管通过反不正当竞争法对其合法权益进行保护占据主流的地位, 但是散落在商事部门法中的规范起到了补充和协调的作用.在网络直播平台侵权损害赔偿的问题上, 法院可以根据 (下转第126页) (上接第123页) 当事人的具体诉讼请求而决定最后的裁判依据, 并不仅仅侧重保护权利主体的财产性利益, 还要顾及案件的社会影响以及整个市场秩序的良好运行.此外法院还会根据具体的案件情形对一般法律规范做扩张或者限缩性的解释来更为周全的保护权利主体的合法利益.
四、结语
随着网络直播的发展, 随着而来的各种法律纠纷也逐渐呈现, 引导和规制网络直播的健康发展, 保障其正当有序地自由竞争, 法律监管措施就要确立适应的判定标准和有效的监管程序, 将商法与反不正当竞争法等与知识产权法律有关的法律相结合, 以对网络直播行为进行规制.
注释
(1) (1) 《互联网新闻信息服务管理规定 (2017) 》第五条、《互联网新闻信息服务许可管理实施细则 (2017) 》第三条.
(2) (2) 杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2013:3-5.
(3) (3) [美]波斯纳.法律的经济分析[M].北京:法律出版社, 2012:36;黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:法律出版社, 2007:15.
(4) (4) 任先行.商法原论[M].北京:知识产权出版社, 2015:55;[美]福山.信任、社会道德与繁荣的创造[M].上海:远东出版社, 1998:56.
(5) (5) [德]卢曼.信任--一个社会复杂性的简化机制[M].上海:世纪出版集团, 2005:31-35;张维迎.信息、信任与法律[M].北京:生活·读书·新知三联书店, 2003:115;[美]弗朗西斯.福山.信任--社会美德与创造经济繁荣[M].彭志华译, 海南:海南出版社, 2001:5;郑也夫.信任论[M].北京:中信出版集团, 2015:99-102.
(6) (6) 周尧.商标侵权的法律保护以及司法认定--以"乔丹商标"案为切入点[J].法制与经济, 2017, (04) :93.
(7) (7) 宋建宝.论美国联邦反不正当竞争诉权的司法裁判标准[J].知识产权, 2015, (2) ;凌总亮.商标侵权与涉商标不正当竞争行为的界分--评原告霍尼韦尔国际公司与被告上海盖里特公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案[J].中华商标, 2015, (11) :4.
(8) (8) 参见北京奇虎科技有限公司、奇智软件 (北京) 有限公司与腾讯科技 (深圳) 有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案 (最高人民法院 (2009) 民三终字第3号, 《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第12期) ;北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案 (山东省高级人民法院 (2010) 鲁民三终字第52号, 最高人民法院 (2010) 指导案例第45号) .
(9) (9) 上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司着作权侵权及不正当竞争纠纷案, (2015) 浦民三 (知) 初字第191号.
(10) (10) 邵建东.我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用[J].南京大学法律评论, 2003:199;王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学, 2009, (2) .
(11) (11) 孔祥俊.反不正当竞争法的司法创新和发展--为《反不正当竞争法》施行20周年而作[J].知识产权, 2013, (12) ;吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学, 2013, (1) .
(12) (12) 陈丽苹.与知识产权有关的不正当竞争行为类型研究--以我国《反不正当竞争法》的修改为视角[J].法学杂志, 2016, (8) ;何崇滨.不正当竞争行为的新形态及其规制研究[J].山东财政学院学报, 2011, (115) .
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反不正当竞争法论文范文二 论文题目: 论新《反不正当竞争法》关于互联网行为新规定 摘要:2017年11月4日我国新《反不正当竞争法》颁布, 于2018年1月1日施行, 其中第二十二条对互联网行为做出了规定, 本文主要针对该
反不正当竞争法论文范文二
论文题目: 论新《反不正当竞争法》关于互联网行为新规定
摘要:2017年11月4日我国新《反不正当竞争法》颁布, 于2018年1月1日施行, 其中第二十二条对互联网行为做出了规定, 本文主要针对该条文, 探讨下自己的观点.
关键词:互联网经济; 新《反不正当竞争法》;
一、网络
网络, 通常指的是互联网, 但随着三网融合时代的到来, 本文认为该条中的"网络"应当进行广义的解释, 不仅包括互联网, 还应当包括电信网、广播通信网.智能手机的诞生, 让人们对互联网的依赖转移到了移动客户端, 这也是"低头族"引起争论的根本原因.曾经长时间依赖广播通信的电视机在机顶盒技术的快速发展下, 实现了与互联网的互通有无.故此处的网络应当至少包括本文提到的"三网", 此理解有利于适应互联网经济的发展现状.
二、生产经营活动
新法将"交易市场"改为了"生产经营活动", 扩大了本法的调整范围, 此规定将市场中可能存在不正当竞争的角落都进行了规制, 这为全面调整不正当竞争行为、规范市场秩序起到了良好的制度保障.在互联网平台中, 生产、经营环节较传统的生产经营环节具有特殊性, 产生的产品不仅有有形的实物, 还有无形的知识产权作品、专利、商标等, 但是这并不影响对不正当竞争行为的认定.
三、宗旨
本次新法的修改对反不正当竞争法的立法宗旨也进行了完善, 将消费者的合法权益列为其中, 这是我国反不正当竞争法的巨大进步, 从根本上体现了反不正当竞争法保护的是市场经济的竞争而不仅仅是竞争者, 从客观上表明了参与市场的主体除了常见的经营者之外还有最广泛的消费者.同时, 反不正当竞争法中除了对不正当竞争行为进行了例举规定之外还进行了一般性规定, 对于一般性规定对反不正当竞争行为的认定, 新法对消费者权益保护的规定为此提供了更加具体的规定, 更具有操作性.
四、经营者
新法将经营者规定, 本文认为可以解读为凡是参与市场生产经营活动的人, 包括自然人、法人、非法人组织.因为我国市场经济的发展程度已达到前所未有的高度, 在社会主义体制良好的社会环境下, 每个自然人或组织都随时可能成为市场主体, 尤其是在互联网平台.故立法上对市场主体的认定, 也应该一更高的高度来定义此概念.一方面, 此规定将之前广泛且复杂的市场参与者囊括在了调整范围内, 解决了争论已久的合格主体问题;另一方面, 此次修改与刚实施的民法总则中对民事主体的规定保持了一致, 表明了我国法制立法的协调性发展方向.
五、反不正当竞争协调机制和行业协会
该规定出现在新法的总则部分, 当然也适用于互联网部分的相关规定.由于互联网与传统经济存在很多不同之处, 就建立反不正当竞争协调机制而言, 需要根据互联网的特殊性进行分析.本文认为国务院在具体落实该政策时, 不仅应当建立实体机构对互联网中的竞争行为进行监督, 而且还应当设立相应的线上监督机构对网上生产经营进行监管, 这必然需要强大的计算机能手参与其中, 但是这是我国社会主义市场经济要想平衡充分发展的必经之路, 应当有这样的实力.
同样, 关于互联网经济的行业协会的建立, 也需要线下线上两手抓.值得强调的是, 此行业协会需要加入消费者群体的代表为消费者发出他们的声音, 这样互联网市场才能够平衡发展, 同时这也能从新法的立法目的中看出来.
六、监督检查部门及其工作人员的保密义务
该规定在互联网领域会显现得尤为重要, 互联网平台最大的特点就是信息资源丰富无比.竞争愈来愈激烈, 竞争者的商业秘密作为竞争者取得竞争优势的重要手段, 其保密性不言而喻.消费者的隐私信息也随处可见.故在对涉及反不正当案件中, 工作人员的保密义务就显得尤为重要, 这也为工作人员的顺利开展起到了制度保障.但是, 如果能够有配套的泄密惩罚措施想必定会更加具有执行力!
七、法律责任
首先, 新法关于法律责任部分的规定更加适应市场经济发展的现状主要体现在违法处罚责任加重.旧法中最高行政处罚仅仅二十万元, 新法行政处罚最高达到了三百万元.此数目对当下的经济发展水平更能发挥法律的惩罚作用.其次, 民事赔偿责任优先.此规定打破了原来行政责任优先的局面, 这不仅为受到侵害的经营者提供了合法的诉讼基础和渠道, 同时也为反不正当竞争法依靠合理的民事、行政、刑事三结合的法律责任规则方式更加规范市场的良性竞争.再次, 减轻或免除处罚的情形.这个在反不正当竞争法中从无到有的规定, 是立法、执法机关在多年的实践中得出的经验.此制度不仅有利于执法机关更加高效顺利的获取案件的证据, 恢复市场的稳定, 更有利于违法经营者积极配合调查并及时纠正自己的不法行为, 从而达到双赢的效果.
互联网经济下, 不正当竞争情形复杂多变, 新法即使做出了兜底规定, 但并没有穷尽, 也无法穷尽.对于违法经营者法律责任的认定和追认更加复杂多变, 对违法数额的确定更具有难度, 这一系列的问题都需要我国互联网执法机构和监督机构的大力支持和付出.
注释
(1) (1) 肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制[J].法商研究, 2017 (5) .
(2) (2) 孔祥俊.论反不正当竞争法的新定位[J].中外法学, 2017 (3) .
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反不正当竞争法论文范文三 论文题目: 论《反不正当竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判断 摘 要:广告屏蔽软件是网络广告的伴生物, 有助于提升消费者福利, 但影响到网站经营者的现有商业模式.非公益必要不干扰原则强调
反不正当竞争法论文范文三
论文题目: 论《反不正当竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判断
摘 要:广告屏蔽软件是网络广告的伴生物, 有助于提升消费者福利, 但影响到网站经营者的现有商业模式."非公益必要不干扰原则"强调对经营者商业模式的保护, 忽视了《反不正当竞争法》上消费者对于正当竞争秩序的利益需求.广告屏蔽软件的开发者属于网站经营者在广义上的竞争者, 但网站经营者的商业模式并未有免于正当竞争的特权, 构成不正当竞争的干扰行为应具有主观可归责性.在"唯思软件"等案件中, 法院重构广告屏蔽软件合法性的司法规则, 明确了不当干扰的具体内涵, 必将促进网络创新生态的健康发展.
关键词:广告屏蔽软件; 消费者; 竞争者; 商业模式; 不当干扰;
一、引言
广告屏蔽或广告过滤软件 (ad blocking software) 的主要功能是帮助用户屏蔽网站、移动应用或其他内容提供者 (以下统称为"网站经营者") 所提供的广告服务而获取其内容服务的一种应用软件, 在桌面电脑、笔记本、平板和智能手机中运行的操作系统、浏览器等, 大都有广告屏蔽的功能.随着广告屏蔽软件为越来越多的用户所使用, 它客观上影响网站经营者的广告收入, 也日益成为那些依赖广告获取利润的网站经营者所面临的重要挑战.
在我国, 因屏蔽互联网广告引发的纠纷近年来逐渐增多, 但是, 其具体法律适用却未有明确规定.对于网站经营者所提出的不正当竞争的指控, 法院处理此类案件时虽然面临法律适用的困境, 但也依《反不正当竞争法》一般条款而做出了一些具有重大影响的判决.如"'极路由'屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案"被北京市高级人民法院评选为2015年度知识产权司法保护"十大创新性案例", 该案以"非公益必要不干扰原则"认定被告开发的"屏蔽视频广告插件"构成了不正当竞争行为.然而, "非公益必要不干扰原则"作为一项司法创制的法律原则, 并无规范依据;同时, 该原则的适用也被质疑其将"对网络市场竞争带来深远的负面影响".
这一问题在修订后的《反不正当竞争法》第12条中也仍未得到彻底解决.因此, 广告屏蔽软件的合法性问题仍然远未成为定论.在这一背景下, 湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争一案 (以下简称为"唯思软件案") 的判决首次在《反不正当竞争法》的框架下进行了新的探索, 也就具有重要的标杆意义.从理论层面来看, 广告屏蔽软件的合法性判断应该平衡网站经营者、广告屏蔽软件开发者和消费者之间的不同利益, 坚持中立立场来解释、适用法律, 以实现激励技术进步的立法目的.为此, 本文先简要回顾网络广告与广告屏蔽的技术发展, 在此基础上展示其中的利益分歧, 并研究其法律的具体适用.
二、网络广告与广告屏蔽的互生关系
广告是通过传播媒介向消费者传递产品或服务信息的有效途径, 与雇用推销员相比具有成本低廉、效果显着的特征.随着数字技术的发展, 网络广告成为了最重要的传播媒介.相比印刷媒介和广播电视媒介等发布的广告, 网络广告推销的产品或服务通常属于电子商务的一部分, 可被用户即时获取或订购.这导致网络广告业得到迅速发展, 并逐渐取得第一大广告媒体的地位.在中国, 网络广告市场份额于2014年超越电视, 2015年中国互联网广告市场规模高达2094亿元, 同比增长36%, 预计2018年有望达到4187亿元;移动广告市场规模901亿元, 同比增长203%, 预计2018年有望达到3267亿元.欧、美等国也存在类似情况.欧盟网络广告的市场份额在2015年也首次超过电视广告而成为第一大广告媒体, 达到364亿欧元, 比2014年增长13%.美国2016年网络广告的市场规模达到725亿美元, 比2015年增长21.8%, 且移动广告的市场份额增长趋势非常明显, 首次超过非移动端的市场份额, 达到网络广告市场份额的50.52%.
广告屏蔽是与网络广告业一样市场巨大的产业, 同样是伴随着电子商务的迅猛发展而得以扩大其市场.在2016年, 将近7000万美国人使用广告屏蔽软件、有超过2亿的中国和印度人使用屏蔽广告的移动浏览器.美国苹果公司2015年发布的i OS9在Safari中开放广告屏蔽应用, 多款收费广告屏蔽软件在苹果应用商店瞬间登顶, 由此可以窥见广告屏蔽软件市场之巨大.反对者认为, 广告屏蔽软件是现有网站经营者商业模式面临的最主要威胁之一, 因为"正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益", 而广告屏蔽软件将会动摇现有的"免费+广告"商业模式.然而, 极具对比色彩的是, 互联网上最大的广告运营商谷歌公司开发的Chrome浏览器一直开放广告拦截插件的使用, 其拥有高达56%的桌面浏览器市场, 但这并未影响谷歌公司的广告收入, 其收入从2004年的31亿美元稳步增长至2014年的596亿美元.
从技术发展来看, 网络广告与广告屏蔽是相辅相成的一对技术.网络广告肇始于互联网诞生之前的大规模发送的网络邮件广告, 最早的是Gary Thuerk于1978年5月1日向阿帕网四百多个电子邮箱地址发送的关于家用计算机的产品广告, 当时获得了高达1400万美元的销售额.但其冗长的收信人地址占用了当时电脑的有限内存空间, 导致了很多电脑被瘫痪, 引发了其目标客户的愤怒.但是, 电子邮件广告直达目标客户, 是十分有效的广告形式, 从而被广泛采用, Thuerk被称之为"垃圾邮件之父".这引发了反垃圾邮件的运动, 不仅电子邮件服务商和社交媒体都提供垃圾邮件过滤服务, 而且很多国家在立法上禁止未经收件人同意的商业性邮件之发送, 如美国于2004年1月生效的《反垃圾邮件法》.
随后开发的广告技术是可点击链接的网络广告, 如《连线》 (wired) 杂志网络版在1994年提供的横幅广告被14家公司所购买, 获得了2000万美元的广告收入, 超过了纸质杂志的广告收入.该种广告技术的出现不仅使得网络广告得以迅猛发展, 从某种意义上讲, 它彻底改变了广告业的基本形态.随后出现的是弹窗广告, 它是网络经济泡沫破灭后出现的新广告类型, 当用户浏览一个新页面时, 其程序就会向用户首先打开新的可点击链接的广告页面.弹窗广告对消费者造成了极大的困扰, 这也促使了广告屏蔽软件的开发和流行.新近开发的广告技术为所谓的"精准广告", 它以算法广告技术和第三方数据为基础, 通过对用户的浏览记录、购物记录、搜索关键词记录以及其他上网记录向用户展示定向广告, 如根据用户浏览的"内衣"记录, 而向其提供内衣或和内衣相关的定向广告, 甚至定向提供一些不健康的广告, 使得消费者感到冒犯和难堪.为了实现精准广告, 网站在技术上就需要在网页上运行cookies或类似的追踪工具, 而且有些网站在每个页面上运行60到70个之多的cookies, 这就会给系统带来沉重的负担.
对于用户获取信息来说, 这些不同形式的网络广告存在程度不一的干扰.首先, 降低了用户获取信息的注意力, 如大量出现的横幅广告分散了用户的注意力.其次, 影响用户的良好体验.弹窗广告需要加载或运行第三方程序, 占用带宽和降低了网络速度, 并具有一定的安全风险.第三, 侵犯用户的数据隐私, 甚至对消费者造成冒犯.精准定向广告收集用户数据, 具有一定冒犯性, 如南京市民诉百度侵犯隐私案就集中体现了这一点.据一份研究表明, 消费者极为反感的网络广告依次为:干扰或侵入性广告 (64%) ;打断用户的工作 (54%) ;引发安全关注 (39%) ;提高下载时间与降低带宽 (36%) ;内容具有冒犯性 (33%) ;引发隐私关注 (32%) ;占用移动网络的流量 (22%) ;不喜欢推销的内容 (18%) ;意识形态原因 (8%) .
这些原因直接导致了广告屏蔽软件的迅速发展.其中, 使用最广泛的广告屏蔽软件是一款名为"Adblock Plus"的开源、免费的插件, 据称其用户高达1亿.其基本功能是通过复杂的规则来设定被屏蔽网页所考虑的因素, 屏蔽清单本身完全由用户自主设定, 但其初始设定有被认为适用于大多数用户的"白名单", 被称为"easylist"的白名单数据库是开源且由大家共同维护的一个项目, 并非由其开发者所单方设定.该软件在功能上属于网站源码与用户浏览器的中介, 监控下载到用户浏览器中的内容并根据规则决定是否将内容启动至用户浏览器, 如果内容不符合白名单的内容, 则该内容就不会下载, 也就不会出现在用户的浏览器上.因此, "白名单"成为了广告屏蔽软件开发的一个标准件.
三、网站经营者与广告屏蔽软件开发者属于《反不正当竞争法》上的竞争者
我国《反不正当竞争法》不仅列举了具体的不正当竞争行为 (第2章第6至12条) , 而且还通过第2条对"不正当竞争行为"的界定来概括规定其他不正当竞争行为, 该条被认为属于其一般条款, 用以规范违反公认的商业道德的不正当竞争行为.该条规定:"经营者在生产经营活动中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则, 遵守法律和商业道德.本法所称的不正当竞争行为, 是指经营者在生产经营活动中, 违反本法规定, 扰乱市场竞争秩序, 损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为."针对一般条款的司法适用, 最高人民法院在山东省食品进出口公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案 (以下简称为"海带配额案") 中认为, 它还应具备以下条件:"一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性, 这也是问题的关键和判断的重点."
一般认为, 构成不正当竞争的行为需要满足一定的条件, 其首要条件便是:构成不正当竞争的行为须属于法律上的竞争行为或竞争关系中的行为.如果非属竞争关系, 原告没有因复制或模仿而受到损害, 则非竞争者的模仿、复制行为属于技术溢出现象, 不受法律所限制.例如, 在德国法中, 《反不正当竞争法》第1条强调不正当竞争行为须以"竞争为目的", 而从事竞争行为的目的是获取自己的竞争机会, 从而使竞争对手丧失竞争利益.依德国《反不正当竞争法》第8条第3款第1项之规定, 当竞争者提出排除妨碍和停止侵害请求权时, 存在竞争关系是其行使的前提.
但是, 竞争关系是否仅限于同业竞争, 在不同国家的法律中可能存有不同做法.例如, 在德国法中, 尽管成文法尚未界定竞争关系, 但司法实践采广义的竞争关系说, "法律界多数人则进一步认为, 在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间, 已经存在着一种竞争关系.这种竞争关系可以理解为, 两者是在谋求相同的顾客来源.但是这不等于说, 两者必须属于同一行业, 或者属于同一经济等级."法国的不正当竞争法主要包括两类行为:不正当竞争行为 (concurrence deloyale) 和寄生性竞争行为 (concurrence parasitaire) , 后者适用于占用原告的显着性成功因素从而使被告从中获利.与不正当竞争行为的成立条件不同, 寄生性竞争行为并不依赖于原告与被告之间的直接竞争关系.
我国《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为主体界定为经营者, 第2条第3款规定:"本法所称的经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人."法院和学理普遍认为, "反不正当竞争法第2条第3款没有将'经营者'限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者", 所有竞争市场的参与者都是法律上的经营者.依此, 竞争者可以分为同业竞争者与间接竞争者两类.不同类型的竞争者, 其构成不正当竞争的条件应有所区别.网络广告与广告屏蔽两者之间属于提供网络服务的间接竞争关系.两者的产品具有互补或替代的关系, 在互联网时代, 屏蔽广告的功能满足消费者的利益需求, 具有吸引用户的作用, 但对于广告业务的开展却有负外部性, 并有可能使其商业模式产生动摇的不利后果, 属于广义上的竞争关系, 但非直接的同业竞争关系.
四、合法的商业模式不享有免于正当竞争的特权
一般认为, 不正当竞争行为是有损竞争者合法权益的行为;但是, 并非一切有损竞争者合法权益的行为就一定构成不正当竞争行为.在学理上, 尽管对竞争者禁止不正当竞争的法律属性存在有一定争议, 但《反不正当竞争法》并未为竞争者创立一种具有排他性的权利, 而仅仅是对合法权益的保护.这本身就意味着, 如果原告只能证明损害的发生并不当然构成不正当竞争.诚如最高人民法院在"海带配额案"中指出的:"在反不正当竞争法上.一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件.商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益.但本身并非一种法定权利.而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意.因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会.竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态.也是市场竞争所鼓励和提倡的.对于同一交易机会而言, 竞争对手之间一方有所得另一方即有所失."
这一判断背后的法理也同样适用于广告屏蔽软件的合法性.广告屏蔽类案件的争议焦点之一是网站经营者"免费+广告"的商业模式是否应该得到法律保护.在这一点上, 最高人民法院似乎并未坚持其在"海带配额案"中的立场, 其在"腾讯诉360案"中认为, "正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益", "免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时, 互联网行业惯常的经营方式, 也符合我国互联网市场发展的阶段性特征."
相比而言, "海带配额案"的立场更值得肯定, 因为并非一切有损竞争者竞争优势的行为都属于不正当竞争行为, 以广告收入支持的内容提供这一商业模式并没有免于新商业模式竞争的特权.诚如批评者所指出的, "竞争者只要破坏了经营者既有的商业模式, 就应视为对正当利益的侵犯. (这一观点体现了) 法官选择保护既有的商业模式而忽视技术创新的做法, 难以使竞争者与社会公众信服."从法律上讲, 自由竞争是常态, 权利垄断是例外.正当的自由竞争必然会产生优胜劣汰的效果, 被淘汰的竞争者并不需要法律保护.正如智能手机取代模拟手机的市场地位, 不能因为这一事实而将智能手机的技术开发认定为不正当竞争行为.基于互联网的新闻、视频等内容提供技术, 对传统纸媒、电视台市场地位产生了根本性的动摇;基于网络下载的音乐提供商业模式对传统CD发行构成了致命的冲击;同样, 基于移动互联网的内容提供对传统互联网的内容提供产生了重大冲击, 这些事实不能导致上述技术或服务的提供行为被认定为不正当竞争行为.网络广告对于传统广告的动摇和替代效果, 也不会成为网站经营者提供网络广告行为构成不正当竞争的理由.
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商业模式的竞争具有技术中立的基本属性.如果新的技术具有保护消费者权益的作用, 或能够改进现有技术, 但也有可能对现有商业模式下的其他经营者造成损害, 因为该技术所具有的双重用途使得该技术本身就是中立的, 不能
商业模式的竞争具有技术中立的基本属性.如果新的技术具有保护消费者权益的作用, 或能够改进现有技术, 但也有可能对现有商业模式下的其他经营者造成损害, 因为该技术所具有的双重用途使得该技术本身就是中立的, 不能仅以其损害的可能出现来否定技术的合法性.技术的问题需要通过技术来解决.现有商业模式下的经营者可以通过研制反制技术来解决, 如通过研制广告反屏蔽技术来解决.事实上, 也有经营者采纳对于屏蔽广告的用户通过"广告墙"技术来拒绝提供网络内容服务.在"唯思软件"案中, 涉案浏览器有拦截原告视频播放前广告的插件, 但并非专门针对原告的视频广告业务而开发;同时, 该技术也可以拦截不良信息、屏蔽恶意广告, 其拦截功能由用户所选择, 属于具有双重用途的技术, 符合技术中立原则.网络广告产业与广告屏蔽产业都具有较大的市场前景, 两者都属于中立性的技术.如前所述, 网络广告也有非法使用之方式 (如色情广告、暗含病毒、收集隐私数据等) , 并非天然具有优越性.
更为重要的是, 《反不正当竞争法》所要保护的利益不限于网站经营者之利益.尽管《反不正当竞争法》以维护经营者权益与公平竞争秩序为核心, 但不应漠视消费者权益保护在《反不正当竞争法》中的意义.《反不正当竞争法》以维护公平竞争秩序为基本出发点, 其第1条明确规定其"保护经营者和消费者的合法权益"的立法目标.消费者是产品或服务的最终对象, 竞争者应以提升消费者福利为其竞争优势, 而不是相反.因此, 经营者权益的保护应落脚于消费者福利的提升, 公平竞争秩序的维护也应服务于消费者福利的提升, 而不是相反.当然, 这里应正确理解消费者福利.合理的状态是, 竞争者通过自由竞争实现利润最大化, 消费者通过自由选择实现效用最大化.
广告屏蔽技术具有满足用户 (消费者) 权益的功能.广告屏蔽技术没有规避内容提供者对版权材料的控制手段, 也不涉及复制、传播版权材料的行为.对于消费者来说, 互联网上的广告并不都那么赏心悦目, 有些广告令人讨嫌、有些会打扰消费者的正常浏览行为, 有些增加网页上载的时间或耗费带宽、有些存在漏洞等安全隐患, 有些广告具有冒犯性、有些还存在隐私权或个人信息保护的问题.屏蔽技术有助于消费者实现其自主选择的权利, 迫使广告提供者改善其用户体验、降低冒犯性广告内容的出现, 以及在发布广告时尊重消费者的隐私与个人信息, 并最终实现消费者福利的提高.因此, 并不能一概否定广告屏蔽技术的合法性, 也无须以公共利益的维护为其合法性的理由.否认广告屏蔽软件合法性的案件中, 消费者利益无疑被法官们所漠视, "至于消费者观看体验得到提升是否对利益衡量产生影响, 法官在上述案件的说理中亦未明确表态."司法实践在反不正当竞争案件中引入"公共利益"概念并将其作严格解释, 架空了消费者利益保护在反不正当竞争法中的地位, 即在相当程度上忽略了"用户选择规则", 导致经营者权利的过分扩张.因此, 竞争行为合法性的判断要在用户 (消费者) 权益、经营者权益以及公平竞争秩序之间进行平衡.
五、不正当竞争行为应符合"不正当"的评价标准
构成不正当竞争的行为应具有可归责性, 这是维护正当竞争的本质要求."不正当"的行为首先体现为有悖于公认的商业伦理.我国法院普遍将不正当的竞争行为界定为违反诚实信用或者公认的商业道德的行为.最高人民法院在"海带配额案"中认为, "利益受损方要获得民事救济还必须证明竞争对手的行为具有不正当性.只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则, 违反公认的商业道德, 通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会才为反不正当竞争法所禁止."而如何判断"公认的商业道德", "不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德", 而是"应当根据特定商业领域和个案情形 (如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等) 具体分析确定."
网站经营者的商业模式本身也具有多样性.除了"免费+广告"这一模式之外, 还存在大量的"授权后使用"或"特定收费+一般免费"等商业模式.前者如盛大文学采用"授权后使用"模式;后者如爱奇艺等视频网站在免费提供部分视频的基础上, 对其他特定视频采用付费后观看的经营模式.其他替代性的利润获取策略还有支付墙模式, 也可使用技术手段对广告屏蔽软件进行反屏蔽;还可以采取所谓的纯广告形式 ("native"advertising) , 该模式为《纽约时报》、《华尔街杂志》等采用, 并取得了较好的效果.而从本质上来解决广告的传播力问题, 制作优质的、为消费者所喜闻乐见的广告内容才是正途, 也是双赢的最佳效果.好的广告具有自发的传播效应, 2017年上半年微信朋友圈被百雀羚的广告刷屏, 就是其中的极好例子.
广告屏蔽软件的设计是否遵循行业惯例是考虑其行为是否正当的重要因素之一.国内外主要的浏览器都具备广告屏蔽功能, "唯思软件案"的被告并未专门开发针对原告的广告拦截技术.它不同于最高人民法院审理的"扣扣保镖案"的基本事实, 后一案中的被告系针对特定的产品或服务, 直接损害原告的声誉与竞争优势;也不同于最高人民法院审理的"百度插标案"的基本事实, 该案中的被告具有针对性的积极诱导之不正当竞争行为, 直接损害原告的声誉.在通常情况下, 广告屏蔽软件并未直接针对特定的网站经营者来设置屏蔽对象, 其是否启用屏蔽软件以及具体屏蔽哪些广告, 由用户或消费者所选择与决定.因此, 公认的商业道德不仅是指竞争者之间的竞争伦理, 还应考虑维护有利于提升消费者福利的竞争秩序.
其次, 从更一般的意义上讲, "不正当"应该指行为人主观上的可归责性, 即过错.在法国法中, 不正当竞争侵权行为是依据法国民法典第1382、1383条由法院发展出来的一种侵权行为;在不正当竞争的语境下, 行为人的主观过错包括了违反商业伦理之行为.在德国法中, 竞争者在模仿、使用、借鉴他人劳动成果时, 必须以正当的手段和方式来行使, 否则就可能触犯反不正当竞争法第1条的规定而承担责任.在德国2015年新修订的《反不正当竞争法》上, 广告屏蔽软件所涉及的法条原为第4 (10) 条 (故意干扰竞争者) , 修订后第4 (4) 条 (故意妨碍竞争者) 以及2015年12月新订第4a条 (禁止挑衅性的商业实践) .例如, 在汉堡地区法院审理的Zeit Online Gmb H et al.v.Eyeo Gmb H et al.一案中, 法院区分市场竞争的一般妨碍与故意妨碍.首先, 新竞争者的出现必然会带来市场上其他竞争者收入的降低, 但这并不一定构成故意妨碍竞争的行为, 因为广告屏蔽技术公司的基本目标不是妨碍竞争者, 而是为消费者提供新的产品或服务.其次, 出版商有市场上的可替代技术.广告屏蔽对消费者而言具有重要价值, 出版商因此而丧失其广告利润并不值得同情, 因为所有竞争者都应该直面技术进步所带来的挑战.本质的问题是, 消费者是否喜欢这些广告.从整体来看, 尽管德国联邦最高法院尚未有针对广告屏蔽软件的相关判例, 但"在德国法院处理的多次诉讼中, 广告屏蔽技术取得了反不正当竞争之诉的压倒性胜利."这些案件为德国的慕尼黑、汉堡等多地法院审理的一、二审案件.
类似于德国主要以《反不正当竞争法》来处理广告屏蔽技术, 我国法院基本上也是依据这一法律来处理的.2018年1月生效的《反不正当竞争法》第12条规定:"经营者利用网络从事生产经营活动, 应当遵守本法的各项规定.经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为."
该条被称之为互联网条款, 与德国法上的"故意妨碍竞争"有异曲同工之妙.就广告屏蔽软件来说, 其可能适用的条款主要为第2款和第4款.但"唯思软件案"中被告所开发的软件并未有误导、欺骗或强迫用户之行为, 其前提条件难以符合.相比此前公布的《反不正当竞争法 (修订草案) 》 (一次审议稿) , 第12条的重要不同之处在于增加了第4款作为兜底条款:"其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为".该款在司法适用上需要解释的问题是:妨碍行为是否要求主观上是否有过错?这对于广告屏蔽软件的合法性判断具有重要意义, 因为广告屏蔽软件使得用户可以规避网站提供者的广告内容, 但主观上难以满足针对特定网站经营者的故意要件.
很明显, 从立法体系解释的角度来看, "其他妨碍竞争的行为"应具有与第1至3款相同之条件, 即要求竞争者主观上具有可归责性.具体来说, 第1、2款所指的妨碍竞争行为具有"强制"、"误导"、"欺骗"等主观上的可归责性;第3款更是明确规定竞争者之"恶意"要件.因此, 构成"其他妨碍、破坏"的不正当竞争行为必然要求行为人主观上具有"恶意"或"故意"之要件.如做相反之解释, 则其法律适用将产生严重阻碍技术创新、影响经济健康发展的后果.因为如果去除主观可归责性这一要件, 则其解释是否可以推论:智能手机对传统手机行业的颠覆, 是否也可视为对传统手机服务的妨碍、破坏?故"妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为"之所以违法的原因是该行为具有"不正当性", 广告屏蔽技术不属于第1至3项之行为, 第4款中"其他妨碍、破坏"必然要求竞争者主观上具有恶意之行为.
这一解释也同样符合我国其他法律的规定.《互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条规定:"不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务, 或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级."该规定强调将"恶意"作为认定不正当竞争行为中的不当干扰的主观要件.这一解释也符合其属于行业惯例的事实, 如《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条同样规定"终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中, 不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用."质疑"非公益必要不干扰"标准的学者们普遍赞同这些规定的正当性.因此, 对于广告屏蔽软件来说, 如果开发者并未具体针对特定的网站经营者而设计出专门的屏蔽功能, 则其主观故意的构成要件通常难以满足.
六、简要结论
广告屏蔽技术是网络时代无孔不入的广告的衍生物, 它不仅出现在网络时代之前, 也是网络时代浏览器的标准配置之一, 其重要的原因在于它满足了消费者的利益需求.广告屏蔽软件的开发在"非公益必要不干扰"标准下被视为一类不正当竞争的行为, 这既不符合国际上的主流做法, 也具有严重的理论缺陷和缺乏必要的规范依据."唯思软件案"是司法上克服"非公益必要不干扰标准"局限性的重要进展, 必将有助于网络创新生态的健康发展.无独有偶, 2018年1月, 北京市朝阳区人民法院在"深圳市腾讯计算机有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案"也做出了否弃"非公益必要不干扰标准"的抉择, 从网络用户 (消费者) 福利与技术进步、正当竞争的角度出发, 强调不正当竞争行为主观可归责性的构成要件, 这一趋势必将确立新的裁判规则.
注释
()1.在2015年, 广告业务收入对百度、阿里巴巴和腾讯的总收入贡献分别是96.5%、64.5%和10.7%.参见《2017年中国互联网广告行业市场规模及发展前景预测》,
()2.参见北京市海淀区人民法院 (2014) 海民初字第21694号民事判决书、北京市知识产权法院 (2014) 京知民终字第79号民事判决书.
()3.参见宋亚辉:《网络干扰行为的竞争法规制--"非公益必要不干扰原则"的检讨与修正》, 载《法商研究》2017年第4期.
()4.参见广东省广州市黄埔区人民法院 (2017) 粤0112民初737号民事判决书.
()5.参见《2017年中国互联网广告行业市场规模及发展前景预测》,
()6.See Ad Ex Benchmark 2015 Interact Presentation 11th May 2016 Daniel Knapp, IHS Eleni Marouli, HIS, ()7.See IAB, 2016 internet advertising revenue full year report,
()8.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law,
()9.参见杰罗姆:《广告拦截崛起:一个免费互联网时代的终结?》, 广告拦截崛起一个免费互联网时代的终结-罗姆-杰, 最后访问日期:2018年1月8日
()10.参见最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()11.参见杰罗姆:《广告拦截崛起:一个免费互联网时代的终结?》
()12.Ankit Oberoi, The History of Online Advertising, ADPUSHUP (July 3, 2013) , available at
()13.参见杰罗姆:《广告拦截崛起:一个免费互联网时代的终结?》,
()14.参见南京市中级人民法院 (2014) 宁民终字第5028号民事判决书.
()15.See Moroz M., Reason, Methods And Effects of Online Ad Blocking, В?сникНац?ональногоун?верситетуЛьв?вськапол?техн?каЛог?стика, 262 (2017) .
()16.See Ian C.Butler, The Ethical and Legal Implications of Ad-Blocking Software, 49 Connecticut L.Rev.689, 692 (2016) .
()17.最高人民法院 (2009) 民申字第1065号民事裁定书.
()18.转引自梁志文:《从"山寨现象"看禁止盗用原则及其应用》, 载《法学》2009年第7期.
()19.转引自梁志文:《从"山寨现象"看禁止盗用原则及其应用》, 载《法学》2009年第7期.
()20.梁志文:《从"山寨现象"看禁止盗用原则及其应用》, 载《法学》2009年第7期.
()21.最高人民法院 (2009) 民申字第1065号民事裁
()22.最高人民法院 (2013) 民三终字第5民事判决书.
()23.史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》, 载《中南大学学报 (社会科学版) 》2017年第1 期.
()24.参见史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》, 载《中南大学学报 (社会科学版) 》2017年第1期.
()25.参见周樨平:《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》, 载《法学》2015年第5期.
()26.最高人民法院 (2009) 民申字第1065号民事裁定书.
()27.刘建臣:《浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定》, 载《上海政法学院学报》2015年第2期.
()28.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law,
()29.参见《百雀羚逆天广告来了!我们扒了扒幕后团队》, ()30.参见最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()31.参见最高人民法院 (2014) 民申字第873号民事裁定书, 另见北京市高级人民法院 (2013) 高民终字第2352号民事判决书.
()32.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law,
()33.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law
()34.参见薛军:《质疑"非公益必要不干扰原则"》, 载《电子知识产权》2015年第1-2期;周樨平:《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》, 载《法学》2015年第5期.
()35.参见黄武双、刘建臣:《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》, 载《竞争政策研究》2015年第1期.
()36.参见北京市朝阳区人民法院 (2017) 京0105民初70786号民事判决书.
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反不正当竞争法论文范文四
论文题目: 新修订《反不正当竞争法》"互联网专条"评述
摘要:行业与法律创新同行, 互联网商业模式与技术创新引致1993年《反不正当竞争法》"一般条款"的泛化适用, 也引发各界对新型互联网不正当竞争行为规制的讨论.新修订《反不正当竞争法》专设"互联网专条"吸收了司法审判与行业治理的有益经验, 注重协调竞争法相关法律之间的关系, 适应了网络治理的时代要求.同时, 笔者也力图探讨恶意不兼容、数据竞争以及法律适用混乱等问题, 对"互联网专条"进行较为详尽的解读.
关键词:行业创新; 互联网专条; 竞争法体系; 妨碍破坏; 数据竞争;
自1994年互联网进入中国, 互联网对中国的深刻改变, 以及中国对互联网的创新改变就已然开始.过去的20多年, 互联网行业的竞争形态已由产品竞争、内容竞争发展为平台竞争、生态竞争乃至数据竞争, 但诞生于1993年的《反不正当竞争法》在规范新型互联网不正当竞争时, 往往只能借助于"一般条款"的泛化适用.当今, 中国互联网浪潮已从Web1.0、Web2.0时代, 发展到"互联网+"与大数据、人工智能时代, 产业的创新与法律的稳定反差强烈, 释法与适法的困难愈加显现.鉴于此, 《反不正当竞争法》修订工作适时启动, 并于2017年11月4日在第12届全国人大常委会第30次会议上通过新修订的《反不正当竞争法》.其第12条专门针对新型互联网不正当竞争行为, 用以确定与厘清互联网生态竞争的规则与边界, 业界称其为"互联网专条".
"互联网专条"鲜明地体现和回应互联网时代的竞争特性与规制需求, 广受业界关注, 如孔祥俊教授即认为互联网专条"是作为互联网时代的标志, 而志在必定的".全国人大法工委、国务院法制办与国家工商总局等各部门多次征求相关各界的意见, 最终采取"概括+列举+兜底"的立法模式制定"互联网专条", 对于指导行政执法和司法实践、构建健康行业市场秩序具有现实意义.就专条的具体内容而言, 主要包括三层含义:其一, "概括性条款"明确指出网络经营者在互联网领域实施的不正当竞争行为并非只受互联网专条的约束, 传统的不正当竞争行为规范依然可以适用于互联网领域.其二, "列举式条款"对于以往互联网领域特有的新型不正当竞争行为类型进行了归纳总结, 从立法上对于现有类型予以确认.其三, "兜底性条款"的存在可以赋予司法机关一定的自由裁量权, 以更好地适应实践发展的需要, 但也确实存在一些模糊与尚待厘清的空间.
作为互联网一线法律从业者, 我们认为此次修法专设"互联网专条"切中要害, 适应了网络治理的时代要求, 并且, 立法机构在此过程中吸收了司法审判与行业治理的有益经验, 具体条文设计有效地协调了《反不正当竞争法》内部及其与相关法律的关系.但同时, "恶意不兼容条款"的合理性, 数据竞争问题的突出涌现, 以及知识产权法与《反不正当竞争法》的适用协调问题等, 仍需持续关注与讨论.我们期待, "互联网专条"能在未来产业创新发展中发挥维系良性竞争生态的作用.
一、"妨碍破坏"是新型互联网不正当竞争的典型行为
笔者曾经参与分析我国100余件典型互联网不正当竞争案件, 通过统计数据可以看出, 当前, 互联网行业的竞争形态已由产品竞争、内容竞争发展为平台竞争、生态竞争乃至数据竞争.通过对既有典型互联网不正当竞争案件的聚类分析, 我们发现, 利用技术渠道优势、功能权限优势、用户入口优势等对生态链上下游企业产品进行妨碍破坏, 争夺用户与流量资源, 是新型互联网不正当竞争行为的典型表现.其中, 互联网企业最核心竞争诉求在于流量争夺, "流量是互联网行业的命脉, 没有流量, 任何企业都没有获得盈利的可能性."
其一是, 利用技术渠道优势进行妨碍破坏, 例如电信运营商、路由器供应商等, 基于用户互联网服务正常使用的需要, 利用其在产业链中的渠道优势地位对下游企业产品进行拦截干扰.在百度诉联通青岛公司案中, 用户利用百度进行关键词搜索时, 联通青岛公司在其所提供的网络接入服务区域内, 利用电信运营商的底层技术、渠道优势, 强行弹出与搜索结果无关的广告页面并诱使用户点击.而在乐视诉极路由案中, 极路由利用了用户借助路由器实现网络连接的基本需求, 在极路由云平台提供屏蔽视频广告插件的下载服务, 用户安装该插件后, 通过该路由器上网时可屏蔽爱奇艺的贴片广告.
其二是, 利用功能权限优势进行妨碍破坏, 其中最为典型的即是安全软件提供者.尽管同样需要搭载在操作系统软件上才能运行, 但由于安全软件的功能定位, 其相对于普通软件拥有更高的系统权限, 这样的优势可被安全软件提供者用来实施特定的拦截干扰行为, 司法实践中甚至出现了主要针对安全软件的"最小特权"原则.我国涉及安全软件的诉讼案件, 多数争议事实包括安全软件提供者通过特殊的技术权限, 限制竞争对手的行为, 以不正当手段谋取竞争优势.在金山诉奇虎360案中, 360安全卫士恶意阻碍金山网盾运行、诱导用户卸载金山网盾, 删除金山网盾程序的快捷方式、修改运行金山网盾可执行文件等方式破坏金山网盾的完整性.在腾讯诉奇虎360扣扣保镖案中, 360针对QQ软件专门开发了"扣扣保镖", 阻止QQ的正常加载, 屏蔽正常功能, 清理正常文件, 过滤信息窗口等, 亦有违"最小特权原则".
其三是, 利用用户入口优势进行妨碍破坏, 利用用户上网的习惯而实施的干扰行为.如浏览器对视频网站贴片广告的屏蔽行为等.在优酷诉金山公司猎豹浏览器案中, 猎豹利用了用户通过浏览器观看视频的习惯, 向用户提供页面广告过滤功能, 当用户打开该功能后访问优酷, 贴片广告就会被拦截.
新近, 互联网领域的竞争热点主要分为两个.一是移动智能设备厂商与互联网企业关于应用分发服务拦截的争议, 主要表现为手机厂商针对互联网企业的应用分发软件进行拦截干扰, 此类争议依然属于"妨碍破坏"类新型互联网不正当竞争行为.在安智诉华为案中, 当用户通过互联网企业的应用分发软件, 如百度手机助手、豌豆荚等应用市场, 或者直接通过原告网站, 下载"安智市场"软件时, 华为手机及其操作系统会提示:"该应用未经华为市场安全检测, 请谨慎安装", 并在该页面"官方推荐"处推荐"华为应用市场".用户在查询到"安智市场"或者在"安智市场"查询到游戏应用软件, 在查询结果页面点击"我已充分了解风险, 继续安装"后, 华为手机及其操作系统弹出安全提示:"该应用未经华为市场安全检测, 请谨慎安装.继续安装或使用可能造成设备损坏或数据丢失."二是新浪微博与今日头条、脉脉等关于数据抓取等问题的争议, 主要表现为脉脉等市场后进入企业针对新浪微博等平台上的内容数据进行盗取、批量抓取以及自动同步等, 破坏与干扰了新浪微博平台内容数据的管理与使用规则.
二、市场的自由竞争与创新引致"一般条款"泛化适用
市场竞争总有失序与失衡之处, 在现代市场中, 尽管有体系化的知识产权法确立市场竞争者的财产权利, 然而, 市场经济中存在诸多尚未被类型化、固定化并上升为法定权利的权益.我们不能放任此类权益溢出法律保护边界, 此时, 各国一般通过《反不正当竞争法》的行为禁止功能对特定权益进行反向保护.例如, 误导广告及侵犯商业秘密等传统不正当竞争, 更如广告屏蔽、软件干扰等新型互联网不正当竞争, 均应纳入《反不正当竞争法》的规制范畴.《反不正当竞争法》以其高度的灵活性适应着瞬息万变的市场竞争需求, 以列举式的禁止性规范保护着市场竞争主体的权益.然而, 1993年《反不正当竞争法》出台的这20余年, 是我国社会经济, 尤其是互联网经济高速发展的20余年, 也是新型互联网不正当竞争行为不断涌现的20余年.
互联网是一个高速发展的领域, 各种新技术、新商业模式层出不穷, 在某种意义上, 互联网是创新和自由的代名词.但创新和自由同时也意味着混乱和无序, 不正当竞争手段借着技术的名义层出不穷.从最早的商业诋毁、虚假宣传等传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸, 到软件干扰、广告屏蔽、聚合盗链等新型互联网不正当竞争行为的涌现, 再到移动智能硬件厂商与互联网企业分发入口之争以及诸多数据竞争问题的持续演化, 面对种种根植于互联网环境的新型不正当竞争行为, 1993年《反不正当竞争法》虽然一直力图通过司法力量保护经营者的合法权益, 却仍在瞬息万变的互联网时代力不从心.
在司法实践中, 数量庞大且形式多样的新型互联网不正当竞争案件由于缺少直接规定的专门法条, 在认定标准、案件归类以及责任承担方面都面临着不小的困难.法院在司法实践中往往倾向于选择扩张适用原本属于宣誓性的1993年《反不正当竞争法》第2条第1款.但由于具体案件中千变万化的情形, 法院又无法确定一套系统的、统一的审判体系.根据一项实证调查, "自2010年至2015年4月, 仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中, 以一般条款作为判决依据的司法案件竟然占到所有不正当竞争案件的37%."北京大学孙远钊教授认为, "这一数据显示对反法第2条的一般性原则的扩张解释显然已经形成了泛化的现象, 不符合一般性条款应受'谦抑性原则'的限制与要求."
三、总结司法适用与行业经验科学制定"互联网专条"
最高人民法院曾在3Q大战时明确, "互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新, 互联网行业鼓励自由竞争和创新, 但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间."前文已述, 由于新型互联网不正当竞争案件数量庞杂而又缺少专门的规制条款, 实践中多数案件选择以1993年《反不正当竞争法》第2条"一般条款"给予规范."一般条款"原则性的规定要求法院对具体竞争行为是否违反公共利益、是否损害消费者利益进行审查.目前的司法实践在审查商业规范方面已涌现了有代表性的案例和裁判原则, 比如北京市高级人民法院、最高院人民法院在百度诉360插标及劫持流量案中确立的"非公益必要不干扰"原则和"最小特权"原则, 前者要求网络服务提供者干扰他人互联网服务必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要, 并且应当确保干扰手段的必要性和合理性;后者要求"安全软件"基于其特殊性地位与技术能力, 应在网络运行时保持最小特权.还有百度诉360违反Robots协议案、猎豹浏览器诉优酷网案、搜狗诉360篡改浏览器案等确立的"非歧视对待原则"等.
尽管学界与司法实务界对于"非公益必要不干扰"原则以及广告屏蔽类案件有不同的观点, 如认为"非公益必要不干扰"原则容易产生抑制竞争的客观效果, 并且缺乏实体法上的规范依据等.但不可否认, 我国法院精确提炼的"非公益必要不干扰"原则在互联网企业竞争行为的合规方面具有良好的示范作用, 对于广告屏蔽类竞争行为的明确否定在很大程度上遏制了视频广告屏蔽行为的泛滥.尤其在广告屏蔽类案件中, 至少在当前的中国互联网市场, 用户付费的商业模式尚未完全成熟, 广告在较长时间内依然是数字内容产业的主要盈利模式.况且, 即使在美国、德国等更为关注消费者自主选择决定权或者消费体验的法域, 其对于消费者利益的倾斜保护也以相关竞争者不受生死存亡威胁为限.国内法院对于广告屏蔽行为的明确否定对于互联网产业发展具有较强的积极意义, 促进了浏览器与视频网站市场的和谐共存.
同时, 我国相关行政管理部门与行业协会在规范治理与行业自律的过程中, 形成了较为成熟与初具雏形的行业规章与自律公约体系, 如工信部的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定 (20号令) 》、互联网协会的《互联网终端安全服务自律公约》等, 在"3Q大战""3百大战""3狗大战"等行业典型纠纷中起到了特殊的作用.例如, 《互联网终端安全服务自律公约》第8条关于公平竞争原则的规定被司法、行业以及学术各界认可, "互联网终端安全服务企业同时提供非安全类终端软件服务的, 应当客观公正对待本企业和其他企业的终端软件的, 不能没有规则地随意评价竞争对手的产品或行为."我国作为成文法国家, 实践中呼唤《反不正当竞争法》能以法律文本的形式将司法实践以及行业治理中的成熟经验进行总结和升华.本次"互联网专条"的出台, 就是吸收了过去20余年间互联网执法司法与行业自律实践中的成果并加以法律提炼的过程.
"互联网专条"的设定, 可以很好地缓解一般性条款解决新型互联网不正当竞争行为的压力.故而, 通过在新修订《反不正当竞争法》中设立"互联网专条", 数量庞大的新型互联网不正当竞争行为得以依据具体法律条款进行规制, 符合立法谦抑性原则的要求.但是, 《反不正当竞争法》禁止性和列举式的规制特点, 决定了其不可能穷尽未来所有可能出现的不正当竞争行为, 因此, "互联网专条"根据实际需要设立概括条款, 能最大限度地确保受到不正当竞争侵害的经营者能合理合法地维护自身的权益.德国2010年修订的《反不正当竞争法》第3条以概括和列举性条款并重的形式对反不正当竞争行为进行了明确, 并在附录中增加了"黑名单"条款, 以指导法官在具体司法实践中的自由裁量尺度.韩国《独占规制及公正交易法》在界定不正当竞争行为、划分不正当竞争行为的种类时也更倾向于使用概括性用语.例如其第23条关于禁止不正当交易行为的第2款规定, 不得实施"不当地排除竞争者的行为"等, 这一规定针对的是竞争者在竞争中以不当方式排挤竞争对手的行为.
另外, 新修订《反不正当竞争法》遵循了科学立法的原则.如, 修订草案送审稿曾将"消费者同意"作为判断竞争行为正当性的标准之一, 在多方争议之后, 相关表述最终未在"互联网专条"中体现.实际上, 在新型互联网不正当竞争案件中, 实施不正当竞争行为一方多以消费者利益、消费者同意为挡箭牌, 通过诱导或者胁迫用户实施不正当竞争行为, 肆意侵犯用户的知情权和选择权.对此, 孙远钊教授认为, 即便消费者同意, 特定行为亦非必然正当, "比如, 消费者不希望观看广告, 此时如有第三方软件可以达到屏蔽广告的效果, 那么消费者自愿购买、下载、装设的这一软件, 第三方软件提供者是否构成对网络运营商的不正当竞争, 值得商榷."况且, 从长远来看, "屏蔽广告使得网络公司盈利能力大幅下降, 优秀内容产出大幅减少, 公司甚至面临破产风险, 消费者只能面对低质重复的内容市场."又如, 新修订《反不正当竞争法》中删除了之前修订版本中"滥用相对优势地位"条款, 正是考虑到"滥用相对优势地位"条款的争议较大, 立法机构曾多次调研和召开研讨会, 广泛征求学者和企业的意见, 综合考虑各方面因素后将该条款删除.除此, "搭售条款"最终也未被保留, 这均体现了立法机构对有争议的法律条款审慎对待的态度.
四、"互联网专条"在竞争法相关法律体系中的协调性
如同互联网的万维网络, 位阶不同的各类法律制度共同构成了社会主义市场法治体系, "互联网专条"在《反不正当竞争法》内部的协调, 以及《反不正当竞争法》与同位阶法律制度的协调尤为重要, 可以有效避免法律制定实施后的释法与司法冲突问题.本次修法中, "互联网专条"的科学设立与新修订《反不正当竞争法》一些具体制度的安排, 科学体现出了这种协调共生性.
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这种协调性, 首先体现在互联网专条与《反不正当竞争法》其他条款的有机统一.分析既有的互联网不正当竞争案件, 我们可以将部分互联网不正当竞争行为视为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸.例如, 暴雪、网易诉上
这种协调性, 首先体现在"互联网专条"与《反不正当竞争法》其他条款的有机统一.分析既有的互联网不正当竞争案件, 我们可以将部分互联网不正当竞争行为视为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸.例如, 暴雪、网易诉上海游易案中, 原告同时向法院诉请被告"立即停止侵犯两原告知名商品特有装潢的不正当竞争行为, 立即停止虚假宣传的不正当竞争行为", 这均是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸.但是, 基于《反不正当竞争法》列举式的规定方式, 近年涌现的新型互联网不正当竞争行为在1993年《反不正当竞争法》中并无明确, 也无法归入其列举的不正当竞争行为内, 这种新型不正当竞争行为不属于其列举规则中的任一条款.本次"互联网专条"的设置, 很好地弥补了1993年《反不正当竞争法》对日渐增多的新型互联网不正当竞争行为规制的不足.
其次, 这种协调性还体现在《反不正当竞争法》与其他法律的协调中.《反不正当竞争法》在互联网领域的适用, 应当通过规范网络经营者的行为以及市场秩序达到保护消费者利益的目的, 并避免与现有法律规定的重复与冲突.由于《反不正当竞争法》的法律特性, 其外延的法律影响可以延伸至《消费者权益保护法》《合同法》《民法》《反垄断法》等法律领域.其中, 《消费者权益保护法》《合同法》《民法》等法律强调保护互联网环境下的用户利益, 而《反垄断法》则强调保护公平的市场竞争秩序.
《反不正当竞争法》与其他法律协调的一方面, 是避免重复规定, 譬如"消费者诉权"在《消费者权益保护法》中已有详尽的规定和充分的保护, 那么在反法中再增添赋予单独的"消费者诉权"条款则显得"叠床架屋".且《反不正当竞争法》本质上是有关智力活动成果保护的法律, 是通过保护经营者利益以及维护有序的市场竞争环境来保护消费者利益, 与消费者权益的保护没有直接关系.制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁等行为, 虽然也在客观上维护了消费者的利益, 但是消费者不具有依据反不正当竞争法提起诉讼的资格.世界上绝大多数国家的反不正当竞争法都规定, 只有受到不正当竞争行为损害的竞争者才具有提起诉讼的资格.因此, 我国并无必要赋予消费者以直接的主动诉讼权.况且, 正如孔祥俊教授所述, "即便反不正当竞争法未赋予消费者诉权, 不影响将是否损害消费者权益作为判断经营行为是否具有不正当性的重要标准."
《反不正当竞争法》的协调性的另一方面, 则是对其他法律的谨慎借鉴, 譬如在立法过程中, 修订稿条文中的"滥用相对优势地位"条款借鉴《反垄断法》的"滥用市场支配地位"理念, 但是, "相对优势地位"的判断标准模糊, 导致"滥用相对优势地位"条款本身就极易被滥用, 会对企业的正常经营造成严重干扰.并且, 如果将"滥用相对优势地位"条款写入《反不正当竞争法》中, "相关市场界定""市场支配地位""竞争效果评估"等界定市场竞争主体特定行为是否应受竞争政策规制的因素均将被架空.事实上, "近些年韩国竞争执法机构在执法过程中就出现从滥用市场支配地位向滥用相对优势地位'逃逸'的问题."可幸"滥用相对优势地位"最终未写入《反不正当竞争法》中, 一则避免重复规定, 二则体现了立法机构谨慎借鉴的态度.
五、恶意不兼容、数据竞争以及法律适用混乱等问题
继《民法总则》第127条对"数据""网络虚拟财产"等进行概括保护之后, 《反不正当竞争法》专设"互联网专条", 凸显了网络法治时代的特征.但正如上文所述, 互联网处于不断快速发展的进程中, 并且法律天生滞后于产业发展, 因此, 此次新修订《反不正当竞争法》依然存在若干仍待讨论的问题.
其一, "互联网专条"中"恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容"之规定, 与《反垄断法》第17条的"拒绝交易"存在交叉冲突, 未来的司法执法实践中可能会出现过度干预市场主体经营自主权的情况.我们赞同"反不正当竞争法的价值取向应当在竞争法框架下衡量", 同时, 其"通过对具体的不正当竞争行为予以规制, 从而达到整体上对社会竞争机制的保护".可以看出, 对于社会竞争机制的保护是《反不正当竞争法》的立法终究目标, 而"不兼容", 恰恰是竞争的本义, 是市场自由竞争之常态.事实上"一个社会中经济竞争的强度与其产生的创新量之间呈现出强烈的相关性", 我们没有必要对各类互联网产品或者服务一概施加对他人的兼容义务, 会抑制互联网企业的创新积极性, 减损整体社会福利.
在自由竞争的市场经济中, 经营者的自主经营权为"契约自由"原则所保护, 只有在极其例外的情况下, 例如违反《反垄断法》时, 才应被加以限制, 在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益的前提下, 市场竞争者并无"兼容"其他竞争者产品或者服务的义务.例如, 在未受《反垄断法》与产业政策挑战, 以及不影响相关市场竞争者、消费者权利的情况下, 苹果公司可以自由自主地选择其i Phone手机、Mac Book电脑等仅兼容i OS系统, 谷歌公司也可以对Android系统开放性要求做出调整.
并且, 不同类型的互联网产品或者服务在软件功能与技术能力等方面有较大的区别, 其在生态链上下游的地位是不同的.诸如操作系统、安全软件、应用商店、内容平台、社交平台、网络支付工具、搜索引擎等, 不同类型的互联网产品或者服务, 是否要承担与其他产品兼容的义务要具体分析, 主要取决于不兼容行为是否具有正当性以及对市场竞争带来的影响, 而不适宜做统一的强制性规定, 否则会损害企业正当的经营自主权, 并会挫伤其创新发展的积极性.如张钦坤博士即认为, 中国互联网20多年的治乱得失, 关键在于上游之治, "在理想状态下, 只有开放中立的上游企业与明晰有效的竞争规则, 互联网商业生态才能持续保持健康发展."
再者, 《反不正当竞争法》的适用是否要以主观过错为要件一直存在理论争议.如《保护工业产权巴黎公约》第10条之二并未强调主观过错要件, 再如, 德国《反不正当竞争法》在2004年修法时, 最终以"不正当行为"取代了之前的"有违良俗", 这表明德国立法者至少在概念层面已经以竞争本位标准替代了道德标准.不过, 我们认为我国《反不正当竞争法》第2条一般条款规定的"诚信原则"与"商业道德"等, 其实是对主观过错要件的要求.而且, 最高人民法院在司法政策中明确应"正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准, 以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度, 避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德和社会公德."申言之, 虽然我国《反不正当竞争法》立法承认主观过错要件, 但是, 我们应当特别注意, 商业道德标准是一种不同于日常生活道德标准的经济伦理标准, "恶意"在此作为主观过错要件, 其并不是严格定义的法律术语.因此, "恶意"是否等同于违反公认的"诚信原则"与"商业道德", 缺乏稳定的判断标准, 我们应当谨慎对待.
其二, 在国内, 从2008年开始, 大众点评诉爱帮网系列案件最早涉及数据竞争问题, 大众点评指责爱帮网大量复制其网站内容, 主要是商户介绍与用户点评内容信息."继大众点评案之后, 有关数据竞争的争议不断出现.诸如, 2013年百度诉360违反robots协议案、2015年新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据案、2016年大众点评诉百度地图抓取用户点评信息案、2017年运满满诉货车帮盗取用户信息案, 以及淘宝屏蔽百度搜索, 顺丰与菜鸟有关物流数据接口的争议, 新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议, 华为在Magic手机中利用微信用户聊天记录进行AI服务推荐等."这些争议均与数据竞争有关, 既往的判例均是采用一般条款处理, 但"互联网专条"似乎并未对数据竞争类不正当竞争行为进行专门回应.诸多一线法官, 如陶钧认为, "既然对互联网竞争行为已经设置专门条款, 从立法目的上就建议不再适用《反不正当竞争法》第2条的一般性条款."在"互联网专条"出现但并未专门回应数据竞争问题的情况下, 具体案件的司法执法适用问题仍有待观察.
其三, 在近些年的司法实践中, 《反不正当竞争法》对知识产权进行兜底保护, 同时也导致《反不正当竞争法》与"网络版权法"的个案适用边界愈加模糊与混乱.我们应该认识到, "反不正当竞争法虽然与知识产权法渊源深厚, 具有补充保护的功能, 但毕竟是竞争类法律, 是按照自己的独特方式即竞争法方式进行补充保护的."在诸多涉及体育赛事直播节目、游戏直播画面、聚合盗链的案件中, 囿于可版权性标准与侵权判定标准的争议, 出现了诸多反不正当竞争判决, 弱化了知识产权法的赋权属性与功能, 值得注意.吴汉东教授曾有一个形象的比喻:"如果说传统知识产权法的三大主要领域--着作权法、专利法、商标法好比是海面上的三座冰山, 那么, 反不正当竞争法就是托着这些冰山的海水."在此提出这个问题, 并非针对"互联网专条"本身, 而是希望我们的《反不正当竞争法》与知识产权法等法律制度的适用能"上帝的归上帝, 凯撒的归凯撒".
六、结语
1993年《反不正当竞争法》立法与1994年中国互联网萌芽相隔1年, 再次邂逅已历经20年多年, 我们无法预测互联网在中国的崛起, 但是我们身处数字经济与网络法治浪潮, 期待"互联网专条"能在未来不确定的商业竞争中扮演执剑人角色, 维系互联网行业良性竞争生态.
注释
()1.新修订《反不正当竞争法》第12条:经营者利用网络从事生产经营活动, 应当遵守本法的各项规定.经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为.
()2.参见孔祥俊:《新修订反不正当竞争法释评》, 来源:上海交大知识产权与竞争法研究院公众号, 最后访问日期:2018年1月24日.
()3.参见田小军:《AI时代的数据之争与公共领域界定》, 来源:FT中文网2017年年度报告, 最后访问日期:2018年1月24日.
()4.参见张钦坤:《中国互联网竞争态势思考》, 来源:CAICT互联网法律研究中心公众号, 最后访问日期:2018年1月24日.
()5.参见山东省青岛市中级人民法院 (2009) 青民三初字第110号民事判决书;山东省高级人民法院 (2010) 鲁民三终字第5-2号民事判决书.
()6.参见北京市海淀区人民法院 (2014) 海民 (知) 初字第21694号民事判决书;北京知识产权法院 (2014) 京知民终字第79号民事判决书.
()7."最小特权原则"在百度诉360插标及劫持流量案再审裁定中得以确定.此案的百度专家辅助人中国工程院院士倪光南与沈昌祥主张:安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限, 根据业界惯例, 此类软件在实现安全防护功能时, 一般不利用其操作权限的优势, 进行并非实现其功能所必须的操作.最高院认为:安全软件在计算机系统中拥有优先权限, 其应当审慎运用这种"特权", 对用户以及其他服务提供者的干预行为应以"实现其功能所必需"为前提.参见最高人民法院 (2014) 民申字第873号民事裁定书.
()8.参见北京市第一中级人民法院 (2010) 一中民初字第10831号民事判决书;北京市高级人民法院 (2011) 高民终字第2585号民事判决书.
()9.参见广东省高级人民法院 (2011) 粤高法民三初字第1号民事判决书;最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()10.参见北京市海淀区人民法院 (2013) 海民初字第17359号民事判决书.
()11.参见张瑶:《OPPO涉嫌不正当竞争被腾讯起诉, 法院向其发出诉前禁令》, 来源:新浪财经, 最后访问日期:2018年1月24日
()12.参见《华为公司被诉不正当竞争, "安智市场"索赔50万》, 来源:北京市海淀区人民法院官网, 最后访问日期:2018年1月24日
()13.参见北京市海淀区人民法院 (2015) 海民 (知) 初字第12602号民事判决书;北京知识产权法院 (2016) 京73民终588号民事判决书等.
()14.参见王艳芳:《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》, 载《法律适用》2014年第7期, 第2页.
()15.参见陶钧:《涉网络不当竞争纠纷的回顾与展望 (一) -近五年北京法院审判的总体概况》, 来源:知产力公众号最后访问日期:2018年1月24日.
()16.参见孙远钊:《对<中华人民共和国反不正当竞争法> (修订草案送审稿) 的反馈意见》, 来源:知产力, 最后访问日期:2018年1月24日.
()17.参见最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()18.2012年4月, 百度向北京一中院起诉360称, 360篡改百度搜索结果页面, 并利用360浏览器捆绑其网站导航站, 故意仿冒、混淆搜索结果, 劫持百度流量, 侵犯百度商标权并且不正当竞争, 北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判决形式认定360插标及劫持流量行为构成不正当竞争."非公益必要不干扰原则"在百度诉360插标及劫持流量案中得以确认, 北京高院在此案二审判决认为, 虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要, 网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意, 也可干扰他人互联网产品或服务的运行, 但是应当确保干扰的必要性和合理性.否则, 应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则, 违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德, 由此损害其他经营者合法利益, 扰乱社会经济秩序, 应当承担相应的责任.最高院在此案再审裁定中再次明确此原则.参见北京市高级人民法院 (2013) 高民终字第2352号民事判决书;最高人民法院 (2014) 民申字第873号民事裁定书.
()19."非公益必要不干扰原则"最早由北京高院石必胜法官解释, 他认为, 互联网产品或服务应当和平共处, 自由竞争, 互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰, 是否使用某种互联网产品或服务, 应当取决于网络用户的资源选择.确实出于保护网络用户等公共利益的需要, 网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意, 也可干扰他人互联网产品或服务的运行, 但是, 应当确保并证明干扰手段的必要性与合理性.参见石必胜:《互联网竞争的非公益必要不干扰原则-兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》, 载《电子知识产权》2014年第4期, 第31页;另外, 在优酷诉UC视频下载案中, UC浏览器等修改并诱导用户修改优酷公司提供的播放器设置及视频点播服务, 一审法院认为, 经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性, 除非存在公益等合法目的, 经营者不得随意修改他人提供的产品或服务, 从而影响他人为此应获得的正当商业利益.浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件, 其基本功能系真实全面地将相关网站内容呈现给用户, 除非具有公益必要性, 不应改变被访问网站向用户提供的服务内容.参见北京市海淀区人民法院 (2013) 海民初字第24365号民事判决书.
()20.参见张钦坤、田小军:《安全软件应遵守的三大竞争原则》, 来源:腾讯研究院官网, 网址:/2015/04/21/german-court-rulesadblock-plus-is-legal/, 最后访问日期:2018年1月24日.2014年12月, RTL和Pro Sieben Sat1 (德国两家广播公司) 向慕尼黑法院 (Munich Court) 起诉Eyeo Gmb H, 要求法院认定Eyeo Gmb H所拥有的ABP屏蔽广告的行为属于反竞争行为, 同时损害了其向网络用户免费提供内容的能力.2015年5月, 慕尼黑法院作出判决, 驳回了原告的诉讼主张.来源:The Guardian, 网址:/media/2015/may/27/german-broadcasters-adblock-rtl-prosiebensat1-eyeo, 最后访问日期:2018年1月24日.
()27.See the Act Against Unfair Competition, Federal Law Gazette[BGBl.]) Part I p.254, 2010.
()28.See Monopoly Regulation and Fair Trade Act, Chapter 5 Article 23 p.37, 2016.
()29.科学的立法要求立法机关在立法前进行评估和论证, 而科学性、合理性、可行性的论证又以在成本收益分析、观点取舍、发展预测等方面进行理性、客观的定性、定量评估为基础.
()30.参见孙远钊:《对<中华人民共和国反不正当竞争法> (修订草案送审稿) 的反馈意见》, 来源:知产力公众号 A, 最后访问日期:2018年1月24日.
()31.参见张钦坤、刘娜:《浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性》, 载《中国版权》2015年第4期, 第41页.
()32.参见曾雄:《十大重点条款的历史与现在》, 载《互联网前沿》2017年12月, 第64页.
()33.参见上海市第一中级人民法院 (2014) 沪一中民五 (知) 初字第22号民事判决书.
()34.述及网络知识产权的反不正当竞争, 列举式的讨论是主要的但往往不全面的, 有些是法律规定的不正当竞争行为在网络环境下出现的问题, 有些则是法律未及规定但却是与网络有关的不正当竞争的新问题, 无论如何, 这些都应是未来反不正当竞争法着力考虑的问题.参见吴汉东:《论反不正当竞争中的知识产权问题》, 载《现代法学》2013年第1期, 第42页.
()35.参见孔祥俊:《反不正当竞争法的司法创新和发展--为<反不正当竞争法>施行20周年而作 (上) 》, 载《知识产权》2013年11期, 第10页.
()36.参见李明德:《关于<反不正当竞争法>修订的几个问题》, 载《知识产权》2017年第6期, 第18页.
()37.《反不正当竞争法》修改时, 曾有建议认为应当加入消费者的独立诉权.然而, 《反不正当竞争法》保护的核心是正当竞争者的法益, 规制的内容也是经营者的行为, 消费者是经营者行为的被动承受体.并且, 消费者的权益已有专门的《消费者权益保护法》对其进行完善的保护, 单独规定消费者对不正当竞争行为的诉权极易引发滥诉风险.因此, 无需在《反不正当竞争法》内再加入保护消费者相关权益的条款.
()38.参见孔祥俊着:《反不正当竞争法的创新性适用》, 中国法制出版社2014年4月第1版, 第86页.
()39.参见曾雄:《十大重点条款的历史与现在》, 载《互联网前沿》2017年12月, 第64页.
()40.《民法总则》第127条:"法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的, 依照其规定."
()41.参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的竞争法取向》, 载《法学评论》2017年第5期, 第18页.
()42.参见王艳芳:《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》, 载《法律适用》2014年第7期, 第5页.
()43.Christina Bohannan, Herbert Hovenkamp, Creation Without Restraint:Promoting Liberty and Rivalry in Innovation, New York:Oxford University Press, 2012, p.XI-XII.转引自孔祥俊:《论反不正当竞争法的新定位》, 载《中外法学》2017年第3 期, 第744页.
()44.注:"恶意不兼容"可以被理解为是一种"拒绝交易"行为, 因此相关条款与《反垄断法》拒绝交易条款规定冲突.《反垄断法》只有在经营者具有市场支配地位, 且没有正当理由拒绝兼容会排除、限制竞争时才有可能认定相关行为违法.
()45.参见张钦坤:《中国互联网20年治乱得失都在这里, 上游之治影响行业兴衰》, 来源:腾讯研究院官网, 最后访问日期:2018年1月24日.
()46.See Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Article 10bis, Unfair Competition.
()47.参见蒋舸:《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》, 载《现代法学》2013年第6期, 第89页.
()48.参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条规定.
()49.参见孔祥俊着:《反不正当竞争法的创新性适用》, 中国法制出版社2014年4月第1版, 第60-61页.
()50.参见田小军:《AI时代的数据之争与公共领域界定》, 来源:FT中文网, 网址:, 最后访问日期:2018年1月24日.
()51.参见陶钧:《新<反不正当竞争法>对新型不正当竞争行为的规制与界定》, 来源:中国工商报网, 网址:, 最后访问日期:2018年1月26日.
()52.参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的新定位》, 载《中外法学》2017年第3期, 第756页.
()53.参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究 (分论) 》 (第二版) , 中国人民大学出版社2009年3月第2版, 第700页.
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反不正当竞争法论文范文五 论文题目: 反不正当竞争法24年后首修 新修订的反不正当竞争法对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定, 增加了对于利用互联网技术实施不正当竞
反不正当竞争法论文范文五
论文题目: 反不正当竞争法24年后首修
新修订的反不正当竞争法对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定, 增加了对于利用互联网技术实施不正当竞争的规制.这也是本次修订最大的亮点之一
11月4日, 十二届全国人大常委会第三十次会议以148票赞成、1票弃权, 表决通过了新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》.此次修订是反不正当竞争法实施后时隔24年的首修.新修订的反不正当竞争法针对当前市场竞争中出现的新情况、新问题, 进一步明确了对不正当竞争行为的规制规则, 相关规定更加明确、具体、便于操作, 并有一定的前瞻性, 能够适应实践发展的需要, 有利于鼓励和保护公平竞争, 保护经营者和消费者的合法权益.
修订完善仿冒混淆行为规定
当前, 市场上有很多产品似曾相识, 不同产品的商标、字号或企业名称具有相同或者相似的内容, 消费者会认为是同一家公司的产品或出自同一个生产者.新修订的反不正当竞争法对这种利用不同类别的商业标识制造市场混淆的"傍名牌""搭便车"行为作出规定, 加大了对合法经营行为的保护力度.
新修订的反不正当竞争法进一步明确了混淆行为的概念.新法第6条列举规定了经营者不得实施的混淆行为, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系.
"新修订的反不正当竞争法将'引人误认为'作为核心的判断标准, 对于擅自使用他人的标识作出了一个限定, 要求该标识在相关领域有一定的影响."全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任杨合庆分析指出, 此次法律条文规定得非常仔细, 包括企业名称、字号, 姓名里面增加了笔名、译名、艺名等, 都作了非常具体的列举, 同时还增加了兜底性条款, 让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛.此外, 新法对经营者登记的企业名称违反本法第6条规定作了原则要求:经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的, 应当及时办理名称变更登记;名称变更前, 由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称.
更加合理界定商业贿赂行为
商业贿赂严重损害公平竞争市场秩序, 败坏社会风气, 必须予以严厉打击.新法适应当前市场竞争状况, 对商业贿赂条款作了进一步修订, 明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性, 突出了商业贿赂对商业活动的不良影响, 即强调谋取"不正当利益".对商业贿赂的厘清, 将有助于推动商业交易的活跃, 有效规制违法行为.
新法对商业贿赂对象作了明确, 对商业贿赂行为进行了重新界定, 并对受贿主体进行明确.对受贿人范围的限定, 可以有力禁止"泛商业贿赂化", 体现了对市场行为审慎监管的态度, 保护新出现的交易模式和市场创新.此外, 新法对员工商业贿赂行为作出特别规定:"经营者的工作人员进行贿赂的, 应当认定为经营者的行为;但是, 经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外."这将有利于经营者规范自身行为和行政机关开展执法工作.
增加禁止"组织虚假交易"规定
鉴于电子商务领域虚假宣传的问题较为严重, 甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况, 新修订的反不正当竞争法对虚假宣传的条款进行了完善, 对虚假宣传的具体内容进一步细化.可以说, 本次修法的一大亮点, 就是对互联网刷单、炒信等问题作了专门规定.
新修订的反不正当竞争法对虚假宣传的具体内容予以细化, 明确经营者不得对其商品的"销售状况""用户评价"等作虚假或者引人误解的商业宣传, 欺骗、误导消费者;同时, 增加一款规定, 明确经营者不得通过组织虚假交易等方式, 帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传.也就是说, 今后除了对经营者自己产品的虚假宣传外, 帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为, 也将受到严厉查处, 像"网络水军"等不法经营者将受到严厉处罚.
"应当说, 新法的这些内容正是出于对广大消费者负责任的态度."国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿指出.
微调侵犯商业秘密相关条款
加强知识产权保护, 是建设知识产权强国的基础和前提.商业秘密作为知识产权的一种形式, 越来越成为企业的核心竞争力, 越来越受到世界各国的关注与重视.特别是在我国打造大众创业、万众创新社会营商环境的今天, 加强商业秘密保护具有重要的意义.
新的反不正当竞争法对商业秘密保护条款作了进一步完善.比如, 完善了商业秘密的概念, 删除了"营利性"要求, 使得失败的实验数据成为商业秘密保护的客体, 扩大了对知识产权的保护范围;对不正当获取商业秘密的手段增加了"欺诈"的内容;加强商业秘密保护, 加大了对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度, 新增规定要求监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务.
对于侵犯商业秘密的行为, 新的反不正当竞争法在现有法律基础上又作出特别规定, 即第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为, 仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的, 视为侵犯商业秘密.
新增互联网领域专门内容
新法对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定, 增加了对于利用互联网技术实施不正当竞争的规制.这也是本次修订最大的亮点之一.
新法第12条规定:"经营者利用网络从事生产经营活动, 应当遵守本法的各项规定.经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为."
对此, 杨红灿指出, 互联网技术的特殊性导致了互联网领域的技术竞争, 从而更容易产生权利边界不太清楚的问题.互联网此类行为的特点是, 利用技术手段, 通过影响用户选择或其他方式, 妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行.技术的特殊性导致互联网领域的技术竞争更容易产生权利边界不清的问题.如何厘清合法与非法、竞争与不正当竞争, 还需要在执法过程中进一步探索和分析.工商和市场监管部门在执法中, 对互联网领域的竞争采取审慎包容的态度, 综合考量技术进步、对公平竞争市场秩序以及对消费者权益的影响作出判断, 既要鼓励创业创新, 也要维护好市场竞争秩序.
"互联网领域的竞争判断需要较高的技术支持, 一方面要不断提高自身监管能力;另一方面积极协调有关部门, 广泛运用各方面资源, 形成全社会共治的监管局面."杨红灿强调说.
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反不正当竞争法论文范文一
论文题目: 商法与反不正当竞争法视角下的网络直播平台保护
摘要: 网络直播作为互联网领域的经营模式, 彰显出巨大的互联网经济发展潜力与前景, 也进一步转变了经济的发展模式与商业主体的盈利方式.但目前我国各部门法律政策存在对网络直播平台监管过多、保护不足的问题.文章认为, 作为维护市场经济和谐稳定的重要立法, 商法与反不正当竞争法只在实证法的层面上对互联网经济发展中的营业主体给予了保护与规制, 但二者互动适用可以在一定程度上弥补法律对互联网新兴经营主体保护的立法空白.
关键词:商法; 反不正当竞争法; 网络直播平台; 利益保护;
2016年11月4日, 由国家互联网信息办公室发布的《互联网直播服务管理办法》 (以下简称《办法》) 成为我国首个针对互联网直播服务的部门规范性文件.《办法》规定, 通过网络直播进行网络表演、提供网络视频或提供新闻传播等服务的网络直播平台应依法取得法律法规规定的相关资质;互联网直播服务提供者应当对直播平台上的内容进行监测、审查, 并建立信用等级制度、黑名单制度, 对利用平台传播违法信息的网络直播服务使用者禁止重新注册账号等.2017年6月1日起实施的《互联网新闻信息服务管理规定》及《互联网新闻信息服务许可管理实施细则》规定, 利用网络直播的形式向社会公众提供互联网新闻信息服务的网络直播平台, 应当取得互联网新闻信息服务许可.上述法规都是关于对互联网直播服务进行规制、监管的部门规范性文件, 无一涉及网络直播平台的保护问题.但实践中, 网络直播平台经营领域存在诸多问题.我国目前的实证法法律体系, 无论是商法、经济法还是知识产权法等部门法都没有对网络直播平台的相关利益加以明确的规定.法律的功能在于定纷止争, 任何针对具体法律对象的研究都根源于对其本质和特征的认知, 网络直播平台问题的研究也不例外.在目前的实证法法律体系之下, 笔者结合商法和反不正当竞争法对网络直播平台利益的法律保护做初步的分析.
一、商法领域的法律保护现状
(一) 对网络直播商业模式的保护现状
"互联网+"时代下, 新兴的商业模式不断涌现.国内外对商业模式的保护研究主要集中在知识产权法保护 (尤其是专利法保护) 和反不正当竞争法保护.笔者认为, 商业运营模式是社会经济发展和进步的基础性和保障性工具, 保护商业模式的实质是保护商业主体的合法权益, 维护公平、安全、稳定的市场竞争环境.就法律的目的与功能而言, 商事法律是通过在规范意义上对参与商事交易活动的主体进行权利、义务和责任的分配来保护商业运营模式所承载的交易价值, 从而保护信息所带来的现有经营收益、偿付能力以及长期经营能力, 因此, 网络直播平台作为新兴的商业盈利模式自然需要受到商法的保护.但我国各商事法律仅对商业主体和商行为进行一般的规定, 此外商法的主要功能在于为商事主体的营业提供一个优良的商事环境, 而非对每一商事主体都进行详细的权利和义务的分配.商业交易环境中不同营业模式不仅可以体现为具有商业交易价值的载体, 也能够表现为社会成员之间相互交往和竞争的载体.网络直播平台侵权纠纷中涉及多方主体的利益, 如涉嫌侵权的直播平台, 获得合法授权的直播平台用户、游戏玩家以及电竞赛事举办者、网络游戏着作权人等.被称为中国网络游戏直播侵权第一案的"耀宇诉斗鱼案"中, "斗鱼"与"火猫TV"是商业网络直播平台的营业者和竞争者, 双方都有权利在互联网领域展开网络直播以盈利.按照商法的一般原则, 网络直播平台的兴起以及其运营的模式是需要得到法律的承认和保护的, 若网络直播平台没有违反相关的法律规定, 就不应当从商法领域对此营业行为加以不合理的限制.
(二) 商法保护缺乏具体规定
从商事信用的实证形态利益确定化程度出发, 根据商事主体的实际需求合理运用类型化的保护方式对其合法利益进行保护, 不仅要侧重其现有经营收益与偿付能力的保护, 更要侧重其未来偿付能力与长期资信状况评价的保护, 从而保护商事主体的合法利益.不同的法律规范目的也导致了法院在认定商事侵权时选取不同的法律规范.我国商法规范目的在于增进商业繁荣, 维持优良的商业环境, 但是其在实证法律体系中对网络直播平台的规定存在相当大的模糊性, 无法对网络直播平台的运营者提供直接的法律保护.虽然在网络直播平台利益的纠纷中, 当事人可以根据自己的意愿提出不同的诉求, 并选择不同的诉讼路径, 但是当网络直播平台的运营权利主体同时向法院要求商法保护和反不正当竞争救济时, 后一种主张一般应当吸收前一种主张.实践中, 法院还会直接援引《侵权责任法》或《民法通则》的原则性条款, 或将其他部门法的一般条款予以具体化地加以适用, 以更好保护当事人的利益.
现阶段无论学界还是司法实务界对网络直播这一新兴商业运营模式的研究文献和成果相对较少, 尤其对网络直播平台运作机制和法律本质缺乏深入探讨, 应当进一步在现有研究成果的基础上明确网络直播平台商业利益的实证形态, 以便对此领域中的商事主体进行最大化的利益保护.
二、反不正当竞争法的兜底保护
由于反不正当竞争法被认为是知识产权领域相关法律保护兜底条款, 以至于很多新兴的知识产权在实证法法律体系得不到保护的情况下, 只能求助于反不正当竞争法的法律救济.在认定知识产权所承载的财产利益以及遭受侵权的前提下, 人民法院一般会根据《反不正当竞争法》第20条的规定采取法定赔偿金的方式对侵权人进行惩罚.在"耀宇诉斗鱼"一案中, 法院即是采取了这一法律救济方式.法院认为"斗鱼"直播平台未经许可转播"火猫TV"举办并独家转播的网络游戏赛事, 斗鱼公司的行为违反了诚实信用原则, 破坏了商业道德, 损害了他人的合法利益, 确实符合《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为.法院依据《反不正当竞争法》作出的判决合乎法理与情理, 带来了正面的社会与法律效果, 具有广泛的示范作用.因此, 虽然通过反不正当竞争法的保护模式确能有效维护大多数网络直播平台与主播的合法权益, 制止大多数侵权行为, 但这一做法存在以下两个问题值得反思:
(一) 频繁适用兜底保护不利于司法稳定性
从知识产权法与反不正当竞争法的关系来看, 反不正当竞争法是作为一种有限的补充手段来对知识产权法的空白部分或遗漏部分进行兜底保护.因此, 在与着作权有关的纠纷中采用反不正当竞争法来提供保护应当是一种非常规手段, 而非与着作权法的一般条款一样被频繁引用.近年来, 由于新型案件层出不穷, 越来越多的权利人在与知识产权有关的纠纷中将反不正当竞争法当作制胜法宝, 甚至跳过知识产权法律转而直接引用反不正当竞争法, 长此以往, 必然会给知识产权法的立法原则带来冲击, 扰乱司法秩序.网络直播平台和网络主播现已形成了一个相当庞大的群体, 阻止他人非法转播或录播其直播节目是其基本的权利要求.可以预见, 类似于"耀宇诉斗鱼"的案件会日益增长, 如果对这一类案件均采用反不正当竞争法进行规制, 从长远来看, 会造成兜底保护的适用过于频繁, 不利于司法的稳定性.
(二) 直播主体类型多样使反不正当竞争法无法提供有效保护
反不正当竞争法调整的主体是经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人.网络直播平台通常是营利性的, 而网络主播却并非如此.多数网络主播与直播平台会订立合同, 以雇员的身份抽取提成.实践中, 部分主播凭借个人兴趣在某一平台进行直播, 不以营利为主要目的, 未与网站签订任何协议, 仅以普通会员的身份向公众直播.此外, 也不排除可能会有公益性组织或个人通过网络直播这种方式提供说明、传播价值理念.笔者认为对于这类法律主体, 反不正当竞争法无法提供相应的保护.
在现行的着作权法体系之下, 网络直播平台与网络主播对自身权利的维护主要依赖于与着作权人的合作, 借助于着作人对作品享有的网络直播权利, 阻止侵权者的盗链、转播和录播等行为.对于录音录像制品和超过保护期限作品的直播行为, 权利人则可依据反不正当竞争法提供保护.从实践上看, 这两种保护方法结合起来可对大多数侵权行为形成规制.不可否认的是, 尽管这种保护模式存在许多漏洞, 在目前仍是最佳的网络直播视听节目的保护方案.
网络直播虽然是一个新兴的互联网产业, 且不断挑战着传统的着作权法规则, 但解决此类法律纠纷的方式依然离不开着作权基本原理, 而反不正当竞争法则是弥补着作权法设计空白部分的特殊手段.对反不正当竞争法, 适用得当则能查漏补缺, 维护公平正义;过度使用则会适得其反, 与着作权的立法精神相违背.近年来, 法院在审判与知识产权有关的案件中对反不正当竞争法的适用有日益增多的趋势, 原因在于知识产权法律体系滞后于时代而产生规则空白, 必须采用反不正当竞争法的原则性规定予以弥补.因此, 笔者认为要将反不正当竞争法的适用压缩在一定范围内的前提是知识产权法律体系的健全和完善, 制度设计更加成熟和现代化, 这也是知识产权学者和实务界的共同追求.
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三、商法与反不正当竞争法互动适用填补立法空白 伴随网络技术的高速发展, 互联网产业新兴经济模式不断涌现.现阶段我国法律体系中, 无论商法还是反不正当竞争法都仅在实证法的层面对互联网经济发展中的营业主体 (而
三、商法与反不正当竞争法互动适用填补立法空白
伴随网络技术的高速发展, 互联网产业新兴经济模式不断涌现.现阶段我国法律体系中, 无论商法还是反不正当竞争法都仅在实证法的层面对互联网经济发展中的营业主体 (而非针对网络直播运营主体) 给予了一般性保护与原则性规制.商法的主要功能和目的在于从权利主体的财产利益出发, 维护商事主体的合法利益;而反不正当竞争法的功能与目的则是通过调整市场主体之间的竞争, 维护市场安全及秩序稳定.因此, 在一定程度上, 商法与反不正当竞争法对互联网新兴市场主体的保护比知识产权法保护更具有伦理上的意义.尽管商法、反不正当竞争法与知识产权法在规范目的、法律理念以及保护模式上有一定的差异, 但是保护权利主体合法利益的立法目的却是相同的.对于网络直播平台的保护, 其权益侵权构成要件的认定仍然处于关键的地位, 尽管通过反不正当竞争法对其合法权益进行保护占据主流的地位, 但是散落在商事部门法中的规范起到了补充和协调的作用.在网络直播平台侵权损害赔偿的问题上, 法院可以根据 (下转第126页) (上接第123页) 当事人的具体诉讼请求而决定最后的裁判依据, 并不仅仅侧重保护权利主体的财产性利益, 还要顾及案件的社会影响以及整个市场秩序的良好运行.此外法院还会根据具体的案件情形对一般法律规范做扩张或者限缩性的解释来更为周全的保护权利主体的合法利益.
四、结语
随着网络直播的发展, 随着而来的各种法律纠纷也逐渐呈现, 引导和规制网络直播的健康发展, 保障其正当有序地自由竞争, 法律监管措施就要确立适应的判定标准和有效的监管程序, 将商法与反不正当竞争法等与知识产权法律有关的法律相结合, 以对网络直播行为进行规制.
注释
(1) (1) 《互联网新闻信息服务管理规定 (2017) 》第五条、《互联网新闻信息服务许可管理实施细则 (2017) 》第三条.
(2) (2) 杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2013:3-5.
(3) (3) [美]波斯纳.法律的经济分析[M].北京:法律出版社, 2012:36;黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:法律出版社, 2007:15.
(4) (4) 任先行.商法原论[M].北京:知识产权出版社, 2015:55;[美]福山.信任、社会道德与繁荣的创造[M].上海:远东出版社, 1998:56.
(5) (5) [德]卢曼.信任--一个社会复杂性的简化机制[M].上海:世纪出版集团, 2005:31-35;张维迎.信息、信任与法律[M].北京:生活·读书·新知三联书店, 2003:115;[美]弗朗西斯.福山.信任--社会美德与创造经济繁荣[M].彭志华译, 海南:海南出版社, 2001:5;郑也夫.信任论[M].北京:中信出版集团, 2015:99-102.
(6) (6) 周尧.商标侵权的法律保护以及司法认定--以"乔丹商标"案为切入点[J].法制与经济, 2017, (04) :93.
(7) (7) 宋建宝.论美国联邦反不正当竞争诉权的司法裁判标准[J].知识产权, 2015, (2) ;凌总亮.商标侵权与涉商标不正当竞争行为的界分--评原告霍尼韦尔国际公司与被告上海盖里特公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案[J].中华商标, 2015, (11) :4.
(8) (8) 参见北京奇虎科技有限公司、奇智软件 (北京) 有限公司与腾讯科技 (深圳) 有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案 (最高人民法院 (2009) 民三终字第3号, 《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第12期) ;北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案 (山东省高级人民法院 (2010) 鲁民三终字第52号, 最高人民法院 (2010) 指导案例第45号) .
(9) (9) 上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司着作权侵权及不正当竞争纠纷案, (2015) 浦民三 (知) 初字第191号.
(10) (10) 邵建东.我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用[J].南京大学法律评论, 2003:199;王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学, 2009, (2) .
(11) (11) 孔祥俊.反不正当竞争法的司法创新和发展--为《反不正当竞争法》施行20周年而作[J].知识产权, 2013, (12) ;吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学, 2013, (1) .
(12) (12) 陈丽苹.与知识产权有关的不正当竞争行为类型研究--以我国《反不正当竞争法》的修改为视角[J].法学杂志, 2016, (8) ;何崇滨.不正当竞争行为的新形态及其规制研究[J].山东财政学院学报, 2011, (115) .
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反不正当竞争法论文范文二 论文题目: 论新《反不正当竞争法》关于互联网行为新规定 摘要:2017年11月4日我国新《反不正当竞争法》颁布, 于2018年1月1日施行, 其中第二十二条对互联网行为做出了规定, 本文主要针对该
反不正当竞争法论文范文二
论文题目: 论新《反不正当竞争法》关于互联网行为新规定
摘要:2017年11月4日我国新《反不正当竞争法》颁布, 于2018年1月1日施行, 其中第二十二条对互联网行为做出了规定, 本文主要针对该条文, 探讨下自己的观点.
关键词:互联网经济; 新《反不正当竞争法》;
一、网络
网络, 通常指的是互联网, 但随着三网融合时代的到来, 本文认为该条中的"网络"应当进行广义的解释, 不仅包括互联网, 还应当包括电信网、广播通信网.智能手机的诞生, 让人们对互联网的依赖转移到了移动客户端, 这也是"低头族"引起争论的根本原因.曾经长时间依赖广播通信的电视机在机顶盒技术的快速发展下, 实现了与互联网的互通有无.故此处的网络应当至少包括本文提到的"三网", 此理解有利于适应互联网经济的发展现状.
二、生产经营活动
新法将"交易市场"改为了"生产经营活动", 扩大了本法的调整范围, 此规定将市场中可能存在不正当竞争的角落都进行了规制, 这为全面调整不正当竞争行为、规范市场秩序起到了良好的制度保障.在互联网平台中, 生产、经营环节较传统的生产经营环节具有特殊性, 产生的产品不仅有有形的实物, 还有无形的知识产权作品、专利、商标等, 但是这并不影响对不正当竞争行为的认定.
三、宗旨
本次新法的修改对反不正当竞争法的立法宗旨也进行了完善, 将消费者的合法权益列为其中, 这是我国反不正当竞争法的巨大进步, 从根本上体现了反不正当竞争法保护的是市场经济的竞争而不仅仅是竞争者, 从客观上表明了参与市场的主体除了常见的经营者之外还有最广泛的消费者.同时, 反不正当竞争法中除了对不正当竞争行为进行了例举规定之外还进行了一般性规定, 对于一般性规定对反不正当竞争行为的认定, 新法对消费者权益保护的规定为此提供了更加具体的规定, 更具有操作性.
四、经营者
新法将经营者规定, 本文认为可以解读为凡是参与市场生产经营活动的人, 包括自然人、法人、非法人组织.因为我国市场经济的发展程度已达到前所未有的高度, 在社会主义体制良好的社会环境下, 每个自然人或组织都随时可能成为市场主体, 尤其是在互联网平台.故立法上对市场主体的认定, 也应该一更高的高度来定义此概念.一方面, 此规定将之前广泛且复杂的市场参与者囊括在了调整范围内, 解决了争论已久的合格主体问题;另一方面, 此次修改与刚实施的民法总则中对民事主体的规定保持了一致, 表明了我国法制立法的协调性发展方向.
五、反不正当竞争协调机制和行业协会
该规定出现在新法的总则部分, 当然也适用于互联网部分的相关规定.由于互联网与传统经济存在很多不同之处, 就建立反不正当竞争协调机制而言, 需要根据互联网的特殊性进行分析.本文认为国务院在具体落实该政策时, 不仅应当建立实体机构对互联网中的竞争行为进行监督, 而且还应当设立相应的线上监督机构对网上生产经营进行监管, 这必然需要强大的计算机能手参与其中, 但是这是我国社会主义市场经济要想平衡充分发展的必经之路, 应当有这样的实力.
同样, 关于互联网经济的行业协会的建立, 也需要线下线上两手抓.值得强调的是, 此行业协会需要加入消费者群体的代表为消费者发出他们的声音, 这样互联网市场才能够平衡发展, 同时这也能从新法的立法目的中看出来.
六、监督检查部门及其工作人员的保密义务
该规定在互联网领域会显现得尤为重要, 互联网平台最大的特点就是信息资源丰富无比.竞争愈来愈激烈, 竞争者的商业秘密作为竞争者取得竞争优势的重要手段, 其保密性不言而喻.消费者的隐私信息也随处可见.故在对涉及反不正当案件中, 工作人员的保密义务就显得尤为重要, 这也为工作人员的顺利开展起到了制度保障.但是, 如果能够有配套的泄密惩罚措施想必定会更加具有执行力!
七、法律责任
首先, 新法关于法律责任部分的规定更加适应市场经济发展的现状主要体现在违法处罚责任加重.旧法中最高行政处罚仅仅二十万元, 新法行政处罚最高达到了三百万元.此数目对当下的经济发展水平更能发挥法律的惩罚作用.其次, 民事赔偿责任优先.此规定打破了原来行政责任优先的局面, 这不仅为受到侵害的经营者提供了合法的诉讼基础和渠道, 同时也为反不正当竞争法依靠合理的民事、行政、刑事三结合的法律责任规则方式更加规范市场的良性竞争.再次, 减轻或免除处罚的情形.这个在反不正当竞争法中从无到有的规定, 是立法、执法机关在多年的实践中得出的经验.此制度不仅有利于执法机关更加高效顺利的获取案件的证据, 恢复市场的稳定, 更有利于违法经营者积极配合调查并及时纠正自己的不法行为, 从而达到双赢的效果.
互联网经济下, 不正当竞争情形复杂多变, 新法即使做出了兜底规定, 但并没有穷尽, 也无法穷尽.对于违法经营者法律责任的认定和追认更加复杂多变, 对违法数额的确定更具有难度, 这一系列的问题都需要我国互联网执法机构和监督机构的大力支持和付出.
注释
(1) (1) 肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制[J].法商研究, 2017 (5) .
(2) (2) 孔祥俊.论反不正当竞争法的新定位[J].中外法学, 2017 (3) .
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反不正当竞争法论文范文三 论文题目: 论《反不正当竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判断 摘 要:广告屏蔽软件是网络广告的伴生物, 有助于提升消费者福利, 但影响到网站经营者的现有商业模式.非公益必要不干扰原则强调
反不正当竞争法论文范文三
论文题目: 论《反不正当竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判断
摘 要:广告屏蔽软件是网络广告的伴生物, 有助于提升消费者福利, 但影响到网站经营者的现有商业模式."非公益必要不干扰原则"强调对经营者商业模式的保护, 忽视了《反不正当竞争法》上消费者对于正当竞争秩序的利益需求.广告屏蔽软件的开发者属于网站经营者在广义上的竞争者, 但网站经营者的商业模式并未有免于正当竞争的特权, 构成不正当竞争的干扰行为应具有主观可归责性.在"唯思软件"等案件中, 法院重构广告屏蔽软件合法性的司法规则, 明确了不当干扰的具体内涵, 必将促进网络创新生态的健康发展.
关键词:广告屏蔽软件; 消费者; 竞争者; 商业模式; 不当干扰;
一、引言
广告屏蔽或广告过滤软件 (ad blocking software) 的主要功能是帮助用户屏蔽网站、移动应用或其他内容提供者 (以下统称为"网站经营者") 所提供的广告服务而获取其内容服务的一种应用软件, 在桌面电脑、笔记本、平板和智能手机中运行的操作系统、浏览器等, 大都有广告屏蔽的功能.随着广告屏蔽软件为越来越多的用户所使用, 它客观上影响网站经营者的广告收入, 也日益成为那些依赖广告获取利润的网站经营者所面临的重要挑战.
在我国, 因屏蔽互联网广告引发的纠纷近年来逐渐增多, 但是, 其具体法律适用却未有明确规定.对于网站经营者所提出的不正当竞争的指控, 法院处理此类案件时虽然面临法律适用的困境, 但也依《反不正当竞争法》一般条款而做出了一些具有重大影响的判决.如"'极路由'屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案"被北京市高级人民法院评选为2015年度知识产权司法保护"十大创新性案例", 该案以"非公益必要不干扰原则"认定被告开发的"屏蔽视频广告插件"构成了不正当竞争行为.然而, "非公益必要不干扰原则"作为一项司法创制的法律原则, 并无规范依据;同时, 该原则的适用也被质疑其将"对网络市场竞争带来深远的负面影响".
这一问题在修订后的《反不正当竞争法》第12条中也仍未得到彻底解决.因此, 广告屏蔽软件的合法性问题仍然远未成为定论.在这一背景下, 湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争一案 (以下简称为"唯思软件案") 的判决首次在《反不正当竞争法》的框架下进行了新的探索, 也就具有重要的标杆意义.从理论层面来看, 广告屏蔽软件的合法性判断应该平衡网站经营者、广告屏蔽软件开发者和消费者之间的不同利益, 坚持中立立场来解释、适用法律, 以实现激励技术进步的立法目的.为此, 本文先简要回顾网络广告与广告屏蔽的技术发展, 在此基础上展示其中的利益分歧, 并研究其法律的具体适用.
二、网络广告与广告屏蔽的互生关系
广告是通过传播媒介向消费者传递产品或服务信息的有效途径, 与雇用推销员相比具有成本低廉、效果显着的特征.随着数字技术的发展, 网络广告成为了最重要的传播媒介.相比印刷媒介和广播电视媒介等发布的广告, 网络广告推销的产品或服务通常属于电子商务的一部分, 可被用户即时获取或订购.这导致网络广告业得到迅速发展, 并逐渐取得第一大广告媒体的地位.在中国, 网络广告市场份额于2014年超越电视, 2015年中国互联网广告市场规模高达2094亿元, 同比增长36%, 预计2018年有望达到4187亿元;移动广告市场规模901亿元, 同比增长203%, 预计2018年有望达到3267亿元.欧、美等国也存在类似情况.欧盟网络广告的市场份额在2015年也首次超过电视广告而成为第一大广告媒体, 达到364亿欧元, 比2014年增长13%.美国2016年网络广告的市场规模达到725亿美元, 比2015年增长21.8%, 且移动广告的市场份额增长趋势非常明显, 首次超过非移动端的市场份额, 达到网络广告市场份额的50.52%.
广告屏蔽是与网络广告业一样市场巨大的产业, 同样是伴随着电子商务的迅猛发展而得以扩大其市场.在2016年, 将近7000万美国人使用广告屏蔽软件、有超过2亿的中国和印度人使用屏蔽广告的移动浏览器.美国苹果公司2015年发布的i OS9在Safari中开放广告屏蔽应用, 多款收费广告屏蔽软件在苹果应用商店瞬间登顶, 由此可以窥见广告屏蔽软件市场之巨大.反对者认为, 广告屏蔽软件是现有网站经营者商业模式面临的最主要威胁之一, 因为"正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益", 而广告屏蔽软件将会动摇现有的"免费+广告"商业模式.然而, 极具对比色彩的是, 互联网上最大的广告运营商谷歌公司开发的Chrome浏览器一直开放广告拦截插件的使用, 其拥有高达56%的桌面浏览器市场, 但这并未影响谷歌公司的广告收入, 其收入从2004年的31亿美元稳步增长至2014年的596亿美元.
从技术发展来看, 网络广告与广告屏蔽是相辅相成的一对技术.网络广告肇始于互联网诞生之前的大规模发送的网络邮件广告, 最早的是Gary Thuerk于1978年5月1日向阿帕网四百多个电子邮箱地址发送的关于家用计算机的产品广告, 当时获得了高达1400万美元的销售额.但其冗长的收信人地址占用了当时电脑的有限内存空间, 导致了很多电脑被瘫痪, 引发了其目标客户的愤怒.但是, 电子邮件广告直达目标客户, 是十分有效的广告形式, 从而被广泛采用, Thuerk被称之为"垃圾邮件之父".这引发了反垃圾邮件的运动, 不仅电子邮件服务商和社交媒体都提供垃圾邮件过滤服务, 而且很多国家在立法上禁止未经收件人同意的商业性邮件之发送, 如美国于2004年1月生效的《反垃圾邮件法》.
随后开发的广告技术是可点击链接的网络广告, 如《连线》 (wired) 杂志网络版在1994年提供的横幅广告被14家公司所购买, 获得了2000万美元的广告收入, 超过了纸质杂志的广告收入.该种广告技术的出现不仅使得网络广告得以迅猛发展, 从某种意义上讲, 它彻底改变了广告业的基本形态.随后出现的是弹窗广告, 它是网络经济泡沫破灭后出现的新广告类型, 当用户浏览一个新页面时, 其程序就会向用户首先打开新的可点击链接的广告页面.弹窗广告对消费者造成了极大的困扰, 这也促使了广告屏蔽软件的开发和流行.新近开发的广告技术为所谓的"精准广告", 它以算法广告技术和第三方数据为基础, 通过对用户的浏览记录、购物记录、搜索关键词记录以及其他上网记录向用户展示定向广告, 如根据用户浏览的"内衣"记录, 而向其提供内衣或和内衣相关的定向广告, 甚至定向提供一些不健康的广告, 使得消费者感到冒犯和难堪.为了实现精准广告, 网站在技术上就需要在网页上运行cookies或类似的追踪工具, 而且有些网站在每个页面上运行60到70个之多的cookies, 这就会给系统带来沉重的负担.
对于用户获取信息来说, 这些不同形式的网络广告存在程度不一的干扰.首先, 降低了用户获取信息的注意力, 如大量出现的横幅广告分散了用户的注意力.其次, 影响用户的良好体验.弹窗广告需要加载或运行第三方程序, 占用带宽和降低了网络速度, 并具有一定的安全风险.第三, 侵犯用户的数据隐私, 甚至对消费者造成冒犯.精准定向广告收集用户数据, 具有一定冒犯性, 如南京市民诉百度侵犯隐私案就集中体现了这一点.据一份研究表明, 消费者极为反感的网络广告依次为:干扰或侵入性广告 (64%) ;打断用户的工作 (54%) ;引发安全关注 (39%) ;提高下载时间与降低带宽 (36%) ;内容具有冒犯性 (33%) ;引发隐私关注 (32%) ;占用移动网络的流量 (22%) ;不喜欢推销的内容 (18%) ;意识形态原因 (8%) .
这些原因直接导致了广告屏蔽软件的迅速发展.其中, 使用最广泛的广告屏蔽软件是一款名为"Adblock Plus"的开源、免费的插件, 据称其用户高达1亿.其基本功能是通过复杂的规则来设定被屏蔽网页所考虑的因素, 屏蔽清单本身完全由用户自主设定, 但其初始设定有被认为适用于大多数用户的"白名单", 被称为"easylist"的白名单数据库是开源且由大家共同维护的一个项目, 并非由其开发者所单方设定.该软件在功能上属于网站源码与用户浏览器的中介, 监控下载到用户浏览器中的内容并根据规则决定是否将内容启动至用户浏览器, 如果内容不符合白名单的内容, 则该内容就不会下载, 也就不会出现在用户的浏览器上.因此, "白名单"成为了广告屏蔽软件开发的一个标准件.
三、网站经营者与广告屏蔽软件开发者属于《反不正当竞争法》上的竞争者
我国《反不正当竞争法》不仅列举了具体的不正当竞争行为 (第2章第6至12条) , 而且还通过第2条对"不正当竞争行为"的界定来概括规定其他不正当竞争行为, 该条被认为属于其一般条款, 用以规范违反公认的商业道德的不正当竞争行为.该条规定:"经营者在生产经营活动中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则, 遵守法律和商业道德.本法所称的不正当竞争行为, 是指经营者在生产经营活动中, 违反本法规定, 扰乱市场竞争秩序, 损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为."针对一般条款的司法适用, 最高人民法院在山东省食品进出口公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案 (以下简称为"海带配额案") 中认为, 它还应具备以下条件:"一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性, 这也是问题的关键和判断的重点."
一般认为, 构成不正当竞争的行为需要满足一定的条件, 其首要条件便是:构成不正当竞争的行为须属于法律上的竞争行为或竞争关系中的行为.如果非属竞争关系, 原告没有因复制或模仿而受到损害, 则非竞争者的模仿、复制行为属于技术溢出现象, 不受法律所限制.例如, 在德国法中, 《反不正当竞争法》第1条强调不正当竞争行为须以"竞争为目的", 而从事竞争行为的目的是获取自己的竞争机会, 从而使竞争对手丧失竞争利益.依德国《反不正当竞争法》第8条第3款第1项之规定, 当竞争者提出排除妨碍和停止侵害请求权时, 存在竞争关系是其行使的前提.
但是, 竞争关系是否仅限于同业竞争, 在不同国家的法律中可能存有不同做法.例如, 在德国法中, 尽管成文法尚未界定竞争关系, 但司法实践采广义的竞争关系说, "法律界多数人则进一步认为, 在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间, 已经存在着一种竞争关系.这种竞争关系可以理解为, 两者是在谋求相同的顾客来源.但是这不等于说, 两者必须属于同一行业, 或者属于同一经济等级."法国的不正当竞争法主要包括两类行为:不正当竞争行为 (concurrence deloyale) 和寄生性竞争行为 (concurrence parasitaire) , 后者适用于占用原告的显着性成功因素从而使被告从中获利.与不正当竞争行为的成立条件不同, 寄生性竞争行为并不依赖于原告与被告之间的直接竞争关系.
我国《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为主体界定为经营者, 第2条第3款规定:"本法所称的经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务 (以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人."法院和学理普遍认为, "反不正当竞争法第2条第3款没有将'经营者'限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者", 所有竞争市场的参与者都是法律上的经营者.依此, 竞争者可以分为同业竞争者与间接竞争者两类.不同类型的竞争者, 其构成不正当竞争的条件应有所区别.网络广告与广告屏蔽两者之间属于提供网络服务的间接竞争关系.两者的产品具有互补或替代的关系, 在互联网时代, 屏蔽广告的功能满足消费者的利益需求, 具有吸引用户的作用, 但对于广告业务的开展却有负外部性, 并有可能使其商业模式产生动摇的不利后果, 属于广义上的竞争关系, 但非直接的同业竞争关系.
四、合法的商业模式不享有免于正当竞争的特权
一般认为, 不正当竞争行为是有损竞争者合法权益的行为;但是, 并非一切有损竞争者合法权益的行为就一定构成不正当竞争行为.在学理上, 尽管对竞争者禁止不正当竞争的法律属性存在有一定争议, 但《反不正当竞争法》并未为竞争者创立一种具有排他性的权利, 而仅仅是对合法权益的保护.这本身就意味着, 如果原告只能证明损害的发生并不当然构成不正当竞争.诚如最高人民法院在"海带配额案"中指出的:"在反不正当竞争法上.一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件.商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益.但本身并非一种法定权利.而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意.因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会.竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态.也是市场竞争所鼓励和提倡的.对于同一交易机会而言, 竞争对手之间一方有所得另一方即有所失."
这一判断背后的法理也同样适用于广告屏蔽软件的合法性.广告屏蔽类案件的争议焦点之一是网站经营者"免费+广告"的商业模式是否应该得到法律保护.在这一点上, 最高人民法院似乎并未坚持其在"海带配额案"中的立场, 其在"腾讯诉360案"中认为, "正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益", "免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时, 互联网行业惯常的经营方式, 也符合我国互联网市场发展的阶段性特征."
相比而言, "海带配额案"的立场更值得肯定, 因为并非一切有损竞争者竞争优势的行为都属于不正当竞争行为, 以广告收入支持的内容提供这一商业模式并没有免于新商业模式竞争的特权.诚如批评者所指出的, "竞争者只要破坏了经营者既有的商业模式, 就应视为对正当利益的侵犯. (这一观点体现了) 法官选择保护既有的商业模式而忽视技术创新的做法, 难以使竞争者与社会公众信服."从法律上讲, 自由竞争是常态, 权利垄断是例外.正当的自由竞争必然会产生优胜劣汰的效果, 被淘汰的竞争者并不需要法律保护.正如智能手机取代模拟手机的市场地位, 不能因为这一事实而将智能手机的技术开发认定为不正当竞争行为.基于互联网的新闻、视频等内容提供技术, 对传统纸媒、电视台市场地位产生了根本性的动摇;基于网络下载的音乐提供商业模式对传统CD发行构成了致命的冲击;同样, 基于移动互联网的内容提供对传统互联网的内容提供产生了重大冲击, 这些事实不能导致上述技术或服务的提供行为被认定为不正当竞争行为.网络广告对于传统广告的动摇和替代效果, 也不会成为网站经营者提供网络广告行为构成不正当竞争的理由.
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商业模式的竞争具有技术中立的基本属性.如果新的技术具有保护消费者权益的作用, 或能够改进现有技术, 但也有可能对现有商业模式下的其他经营者造成损害, 因为该技术所具有的双重用途使得该技术本身就是中立的, 不能
商业模式的竞争具有技术中立的基本属性.如果新的技术具有保护消费者权益的作用, 或能够改进现有技术, 但也有可能对现有商业模式下的其他经营者造成损害, 因为该技术所具有的双重用途使得该技术本身就是中立的, 不能仅以其损害的可能出现来否定技术的合法性.技术的问题需要通过技术来解决.现有商业模式下的经营者可以通过研制反制技术来解决, 如通过研制广告反屏蔽技术来解决.事实上, 也有经营者采纳对于屏蔽广告的用户通过"广告墙"技术来拒绝提供网络内容服务.在"唯思软件"案中, 涉案浏览器有拦截原告视频播放前广告的插件, 但并非专门针对原告的视频广告业务而开发;同时, 该技术也可以拦截不良信息、屏蔽恶意广告, 其拦截功能由用户所选择, 属于具有双重用途的技术, 符合技术中立原则.网络广告产业与广告屏蔽产业都具有较大的市场前景, 两者都属于中立性的技术.如前所述, 网络广告也有非法使用之方式 (如色情广告、暗含病毒、收集隐私数据等) , 并非天然具有优越性.
更为重要的是, 《反不正当竞争法》所要保护的利益不限于网站经营者之利益.尽管《反不正当竞争法》以维护经营者权益与公平竞争秩序为核心, 但不应漠视消费者权益保护在《反不正当竞争法》中的意义.《反不正当竞争法》以维护公平竞争秩序为基本出发点, 其第1条明确规定其"保护经营者和消费者的合法权益"的立法目标.消费者是产品或服务的最终对象, 竞争者应以提升消费者福利为其竞争优势, 而不是相反.因此, 经营者权益的保护应落脚于消费者福利的提升, 公平竞争秩序的维护也应服务于消费者福利的提升, 而不是相反.当然, 这里应正确理解消费者福利.合理的状态是, 竞争者通过自由竞争实现利润最大化, 消费者通过自由选择实现效用最大化.
广告屏蔽技术具有满足用户 (消费者) 权益的功能.广告屏蔽技术没有规避内容提供者对版权材料的控制手段, 也不涉及复制、传播版权材料的行为.对于消费者来说, 互联网上的广告并不都那么赏心悦目, 有些广告令人讨嫌、有些会打扰消费者的正常浏览行为, 有些增加网页上载的时间或耗费带宽、有些存在漏洞等安全隐患, 有些广告具有冒犯性、有些还存在隐私权或个人信息保护的问题.屏蔽技术有助于消费者实现其自主选择的权利, 迫使广告提供者改善其用户体验、降低冒犯性广告内容的出现, 以及在发布广告时尊重消费者的隐私与个人信息, 并最终实现消费者福利的提高.因此, 并不能一概否定广告屏蔽技术的合法性, 也无须以公共利益的维护为其合法性的理由.否认广告屏蔽软件合法性的案件中, 消费者利益无疑被法官们所漠视, "至于消费者观看体验得到提升是否对利益衡量产生影响, 法官在上述案件的说理中亦未明确表态."司法实践在反不正当竞争案件中引入"公共利益"概念并将其作严格解释, 架空了消费者利益保护在反不正当竞争法中的地位, 即在相当程度上忽略了"用户选择规则", 导致经营者权利的过分扩张.因此, 竞争行为合法性的判断要在用户 (消费者) 权益、经营者权益以及公平竞争秩序之间进行平衡.
五、不正当竞争行为应符合"不正当"的评价标准
构成不正当竞争的行为应具有可归责性, 这是维护正当竞争的本质要求."不正当"的行为首先体现为有悖于公认的商业伦理.我国法院普遍将不正当的竞争行为界定为违反诚实信用或者公认的商业道德的行为.最高人民法院在"海带配额案"中认为, "利益受损方要获得民事救济还必须证明竞争对手的行为具有不正当性.只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则, 违反公认的商业道德, 通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会才为反不正当竞争法所禁止."而如何判断"公认的商业道德", "不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德", 而是"应当根据特定商业领域和个案情形 (如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等) 具体分析确定."
网站经营者的商业模式本身也具有多样性.除了"免费+广告"这一模式之外, 还存在大量的"授权后使用"或"特定收费+一般免费"等商业模式.前者如盛大文学采用"授权后使用"模式;后者如爱奇艺等视频网站在免费提供部分视频的基础上, 对其他特定视频采用付费后观看的经营模式.其他替代性的利润获取策略还有支付墙模式, 也可使用技术手段对广告屏蔽软件进行反屏蔽;还可以采取所谓的纯广告形式 ("native"advertising) , 该模式为《纽约时报》、《华尔街杂志》等采用, 并取得了较好的效果.而从本质上来解决广告的传播力问题, 制作优质的、为消费者所喜闻乐见的广告内容才是正途, 也是双赢的最佳效果.好的广告具有自发的传播效应, 2017年上半年微信朋友圈被百雀羚的广告刷屏, 就是其中的极好例子.
广告屏蔽软件的设计是否遵循行业惯例是考虑其行为是否正当的重要因素之一.国内外主要的浏览器都具备广告屏蔽功能, "唯思软件案"的被告并未专门开发针对原告的广告拦截技术.它不同于最高人民法院审理的"扣扣保镖案"的基本事实, 后一案中的被告系针对特定的产品或服务, 直接损害原告的声誉与竞争优势;也不同于最高人民法院审理的"百度插标案"的基本事实, 该案中的被告具有针对性的积极诱导之不正当竞争行为, 直接损害原告的声誉.在通常情况下, 广告屏蔽软件并未直接针对特定的网站经营者来设置屏蔽对象, 其是否启用屏蔽软件以及具体屏蔽哪些广告, 由用户或消费者所选择与决定.因此, 公认的商业道德不仅是指竞争者之间的竞争伦理, 还应考虑维护有利于提升消费者福利的竞争秩序.
其次, 从更一般的意义上讲, "不正当"应该指行为人主观上的可归责性, 即过错.在法国法中, 不正当竞争侵权行为是依据法国民法典第1382、1383条由法院发展出来的一种侵权行为;在不正当竞争的语境下, 行为人的主观过错包括了违反商业伦理之行为.在德国法中, 竞争者在模仿、使用、借鉴他人劳动成果时, 必须以正当的手段和方式来行使, 否则就可能触犯反不正当竞争法第1条的规定而承担责任.在德国2015年新修订的《反不正当竞争法》上, 广告屏蔽软件所涉及的法条原为第4 (10) 条 (故意干扰竞争者) , 修订后第4 (4) 条 (故意妨碍竞争者) 以及2015年12月新订第4a条 (禁止挑衅性的商业实践) .例如, 在汉堡地区法院审理的Zeit Online Gmb H et al.v.Eyeo Gmb H et al.一案中, 法院区分市场竞争的一般妨碍与故意妨碍.首先, 新竞争者的出现必然会带来市场上其他竞争者收入的降低, 但这并不一定构成故意妨碍竞争的行为, 因为广告屏蔽技术公司的基本目标不是妨碍竞争者, 而是为消费者提供新的产品或服务.其次, 出版商有市场上的可替代技术.广告屏蔽对消费者而言具有重要价值, 出版商因此而丧失其广告利润并不值得同情, 因为所有竞争者都应该直面技术进步所带来的挑战.本质的问题是, 消费者是否喜欢这些广告.从整体来看, 尽管德国联邦最高法院尚未有针对广告屏蔽软件的相关判例, 但"在德国法院处理的多次诉讼中, 广告屏蔽技术取得了反不正当竞争之诉的压倒性胜利."这些案件为德国的慕尼黑、汉堡等多地法院审理的一、二审案件.
类似于德国主要以《反不正当竞争法》来处理广告屏蔽技术, 我国法院基本上也是依据这一法律来处理的.2018年1月生效的《反不正当竞争法》第12条规定:"经营者利用网络从事生产经营活动, 应当遵守本法的各项规定.经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为."
该条被称之为互联网条款, 与德国法上的"故意妨碍竞争"有异曲同工之妙.就广告屏蔽软件来说, 其可能适用的条款主要为第2款和第4款.但"唯思软件案"中被告所开发的软件并未有误导、欺骗或强迫用户之行为, 其前提条件难以符合.相比此前公布的《反不正当竞争法 (修订草案) 》 (一次审议稿) , 第12条的重要不同之处在于增加了第4款作为兜底条款:"其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为".该款在司法适用上需要解释的问题是:妨碍行为是否要求主观上是否有过错?这对于广告屏蔽软件的合法性判断具有重要意义, 因为广告屏蔽软件使得用户可以规避网站提供者的广告内容, 但主观上难以满足针对特定网站经营者的故意要件.
很明显, 从立法体系解释的角度来看, "其他妨碍竞争的行为"应具有与第1至3款相同之条件, 即要求竞争者主观上具有可归责性.具体来说, 第1、2款所指的妨碍竞争行为具有"强制"、"误导"、"欺骗"等主观上的可归责性;第3款更是明确规定竞争者之"恶意"要件.因此, 构成"其他妨碍、破坏"的不正当竞争行为必然要求行为人主观上具有"恶意"或"故意"之要件.如做相反之解释, 则其法律适用将产生严重阻碍技术创新、影响经济健康发展的后果.因为如果去除主观可归责性这一要件, 则其解释是否可以推论:智能手机对传统手机行业的颠覆, 是否也可视为对传统手机服务的妨碍、破坏?故"妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为"之所以违法的原因是该行为具有"不正当性", 广告屏蔽技术不属于第1至3项之行为, 第4款中"其他妨碍、破坏"必然要求竞争者主观上具有恶意之行为.
这一解释也同样符合我国其他法律的规定.《互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条规定:"不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务, 或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级."该规定强调将"恶意"作为认定不正当竞争行为中的不当干扰的主观要件.这一解释也符合其属于行业惯例的事实, 如《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条同样规定"终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中, 不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用."质疑"非公益必要不干扰"标准的学者们普遍赞同这些规定的正当性.因此, 对于广告屏蔽软件来说, 如果开发者并未具体针对特定的网站经营者而设计出专门的屏蔽功能, 则其主观故意的构成要件通常难以满足.
六、简要结论
广告屏蔽技术是网络时代无孔不入的广告的衍生物, 它不仅出现在网络时代之前, 也是网络时代浏览器的标准配置之一, 其重要的原因在于它满足了消费者的利益需求.广告屏蔽软件的开发在"非公益必要不干扰"标准下被视为一类不正当竞争的行为, 这既不符合国际上的主流做法, 也具有严重的理论缺陷和缺乏必要的规范依据."唯思软件案"是司法上克服"非公益必要不干扰标准"局限性的重要进展, 必将有助于网络创新生态的健康发展.无独有偶, 2018年1月, 北京市朝阳区人民法院在"深圳市腾讯计算机有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案"也做出了否弃"非公益必要不干扰标准"的抉择, 从网络用户 (消费者) 福利与技术进步、正当竞争的角度出发, 强调不正当竞争行为主观可归责性的构成要件, 这一趋势必将确立新的裁判规则.
注释
()1.在2015年, 广告业务收入对百度、阿里巴巴和腾讯的总收入贡献分别是96.5%、64.5%和10.7%.参见《2017年中国互联网广告行业市场规模及发展前景预测》,
()2.参见北京市海淀区人民法院 (2014) 海民初字第21694号民事判决书、北京市知识产权法院 (2014) 京知民终字第79号民事判决书.
()3.参见宋亚辉:《网络干扰行为的竞争法规制--"非公益必要不干扰原则"的检讨与修正》, 载《法商研究》2017年第4期.
()4.参见广东省广州市黄埔区人民法院 (2017) 粤0112民初737号民事判决书.
()5.参见《2017年中国互联网广告行业市场规模及发展前景预测》,
()6.See Ad Ex Benchmark 2015 Interact Presentation 11th May 2016 Daniel Knapp, IHS Eleni Marouli, HIS, ()7.See IAB, 2016 internet advertising revenue full year report,
()8.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law,
()9.参见杰罗姆:《广告拦截崛起:一个免费互联网时代的终结?》, 广告拦截崛起一个免费互联网时代的终结-罗姆-杰, 最后访问日期:2018年1月8日
()10.参见最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()11.参见杰罗姆:《广告拦截崛起:一个免费互联网时代的终结?》
()12.Ankit Oberoi, The History of Online Advertising, ADPUSHUP (July 3, 2013) , available at
()13.参见杰罗姆:《广告拦截崛起:一个免费互联网时代的终结?》,
()14.参见南京市中级人民法院 (2014) 宁民终字第5028号民事判决书.
()15.See Moroz M., Reason, Methods And Effects of Online Ad Blocking, В?сникНац?ональногоун?верситетуЛьв?вськапол?техн?каЛог?стика, 262 (2017) .
()16.See Ian C.Butler, The Ethical and Legal Implications of Ad-Blocking Software, 49 Connecticut L.Rev.689, 692 (2016) .
()17.最高人民法院 (2009) 民申字第1065号民事裁定书.
()18.转引自梁志文:《从"山寨现象"看禁止盗用原则及其应用》, 载《法学》2009年第7期.
()19.转引自梁志文:《从"山寨现象"看禁止盗用原则及其应用》, 载《法学》2009年第7期.
()20.梁志文:《从"山寨现象"看禁止盗用原则及其应用》, 载《法学》2009年第7期.
()21.最高人民法院 (2009) 民申字第1065号民事裁
()22.最高人民法院 (2013) 民三终字第5民事判决书.
()23.史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》, 载《中南大学学报 (社会科学版) 》2017年第1 期.
()24.参见史欣媛:《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》, 载《中南大学学报 (社会科学版) 》2017年第1期.
()25.参见周樨平:《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》, 载《法学》2015年第5期.
()26.最高人民法院 (2009) 民申字第1065号民事裁定书.
()27.刘建臣:《浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定》, 载《上海政法学院学报》2015年第2期.
()28.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law,
()29.参见《百雀羚逆天广告来了!我们扒了扒幕后团队》, ()30.参见最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()31.参见最高人民法院 (2014) 民申字第873号民事裁定书, 另见北京市高级人民法院 (2013) 高民终字第2352号民事判决书.
()32.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law,
()33.See Russell Miller, Liberation, Not Extortion:The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law
()34.参见薛军:《质疑"非公益必要不干扰原则"》, 载《电子知识产权》2015年第1-2期;周樨平:《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》, 载《法学》2015年第5期.
()35.参见黄武双、刘建臣:《中美屏蔽网页广告行为法律规制比较》, 载《竞争政策研究》2015年第1期.
()36.参见北京市朝阳区人民法院 (2017) 京0105民初70786号民事判决书.
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反不正当竞争法论文范文四 论文题目: 新修订《反不正当竞争法》互联网专条评述 摘要:行业与法律创新同行, 互联网商业模式与技术创新引致1993年《反不正当竞争法》一般条款的泛化适用, 也引发各界对新型互联网不正当
反不正当竞争法论文范文四
论文题目: 新修订《反不正当竞争法》"互联网专条"评述
摘要:行业与法律创新同行, 互联网商业模式与技术创新引致1993年《反不正当竞争法》"一般条款"的泛化适用, 也引发各界对新型互联网不正当竞争行为规制的讨论.新修订《反不正当竞争法》专设"互联网专条"吸收了司法审判与行业治理的有益经验, 注重协调竞争法相关法律之间的关系, 适应了网络治理的时代要求.同时, 笔者也力图探讨恶意不兼容、数据竞争以及法律适用混乱等问题, 对"互联网专条"进行较为详尽的解读.
关键词:行业创新; 互联网专条; 竞争法体系; 妨碍破坏; 数据竞争;
自1994年互联网进入中国, 互联网对中国的深刻改变, 以及中国对互联网的创新改变就已然开始.过去的20多年, 互联网行业的竞争形态已由产品竞争、内容竞争发展为平台竞争、生态竞争乃至数据竞争, 但诞生于1993年的《反不正当竞争法》在规范新型互联网不正当竞争时, 往往只能借助于"一般条款"的泛化适用.当今, 中国互联网浪潮已从Web1.0、Web2.0时代, 发展到"互联网+"与大数据、人工智能时代, 产业的创新与法律的稳定反差强烈, 释法与适法的困难愈加显现.鉴于此, 《反不正当竞争法》修订工作适时启动, 并于2017年11月4日在第12届全国人大常委会第30次会议上通过新修订的《反不正当竞争法》.其第12条专门针对新型互联网不正当竞争行为, 用以确定与厘清互联网生态竞争的规则与边界, 业界称其为"互联网专条".
"互联网专条"鲜明地体现和回应互联网时代的竞争特性与规制需求, 广受业界关注, 如孔祥俊教授即认为互联网专条"是作为互联网时代的标志, 而志在必定的".全国人大法工委、国务院法制办与国家工商总局等各部门多次征求相关各界的意见, 最终采取"概括+列举+兜底"的立法模式制定"互联网专条", 对于指导行政执法和司法实践、构建健康行业市场秩序具有现实意义.就专条的具体内容而言, 主要包括三层含义:其一, "概括性条款"明确指出网络经营者在互联网领域实施的不正当竞争行为并非只受互联网专条的约束, 传统的不正当竞争行为规范依然可以适用于互联网领域.其二, "列举式条款"对于以往互联网领域特有的新型不正当竞争行为类型进行了归纳总结, 从立法上对于现有类型予以确认.其三, "兜底性条款"的存在可以赋予司法机关一定的自由裁量权, 以更好地适应实践发展的需要, 但也确实存在一些模糊与尚待厘清的空间.
作为互联网一线法律从业者, 我们认为此次修法专设"互联网专条"切中要害, 适应了网络治理的时代要求, 并且, 立法机构在此过程中吸收了司法审判与行业治理的有益经验, 具体条文设计有效地协调了《反不正当竞争法》内部及其与相关法律的关系.但同时, "恶意不兼容条款"的合理性, 数据竞争问题的突出涌现, 以及知识产权法与《反不正当竞争法》的适用协调问题等, 仍需持续关注与讨论.我们期待, "互联网专条"能在未来产业创新发展中发挥维系良性竞争生态的作用.
一、"妨碍破坏"是新型互联网不正当竞争的典型行为
笔者曾经参与分析我国100余件典型互联网不正当竞争案件, 通过统计数据可以看出, 当前, 互联网行业的竞争形态已由产品竞争、内容竞争发展为平台竞争、生态竞争乃至数据竞争.通过对既有典型互联网不正当竞争案件的聚类分析, 我们发现, 利用技术渠道优势、功能权限优势、用户入口优势等对生态链上下游企业产品进行妨碍破坏, 争夺用户与流量资源, 是新型互联网不正当竞争行为的典型表现.其中, 互联网企业最核心竞争诉求在于流量争夺, "流量是互联网行业的命脉, 没有流量, 任何企业都没有获得盈利的可能性."
其一是, 利用技术渠道优势进行妨碍破坏, 例如电信运营商、路由器供应商等, 基于用户互联网服务正常使用的需要, 利用其在产业链中的渠道优势地位对下游企业产品进行拦截干扰.在百度诉联通青岛公司案中, 用户利用百度进行关键词搜索时, 联通青岛公司在其所提供的网络接入服务区域内, 利用电信运营商的底层技术、渠道优势, 强行弹出与搜索结果无关的广告页面并诱使用户点击.而在乐视诉极路由案中, 极路由利用了用户借助路由器实现网络连接的基本需求, 在极路由云平台提供屏蔽视频广告插件的下载服务, 用户安装该插件后, 通过该路由器上网时可屏蔽爱奇艺的贴片广告.
其二是, 利用功能权限优势进行妨碍破坏, 其中最为典型的即是安全软件提供者.尽管同样需要搭载在操作系统软件上才能运行, 但由于安全软件的功能定位, 其相对于普通软件拥有更高的系统权限, 这样的优势可被安全软件提供者用来实施特定的拦截干扰行为, 司法实践中甚至出现了主要针对安全软件的"最小特权"原则.我国涉及安全软件的诉讼案件, 多数争议事实包括安全软件提供者通过特殊的技术权限, 限制竞争对手的行为, 以不正当手段谋取竞争优势.在金山诉奇虎360案中, 360安全卫士恶意阻碍金山网盾运行、诱导用户卸载金山网盾, 删除金山网盾程序的快捷方式、修改运行金山网盾可执行文件等方式破坏金山网盾的完整性.在腾讯诉奇虎360扣扣保镖案中, 360针对QQ软件专门开发了"扣扣保镖", 阻止QQ的正常加载, 屏蔽正常功能, 清理正常文件, 过滤信息窗口等, 亦有违"最小特权原则".
其三是, 利用用户入口优势进行妨碍破坏, 利用用户上网的习惯而实施的干扰行为.如浏览器对视频网站贴片广告的屏蔽行为等.在优酷诉金山公司猎豹浏览器案中, 猎豹利用了用户通过浏览器观看视频的习惯, 向用户提供页面广告过滤功能, 当用户打开该功能后访问优酷, 贴片广告就会被拦截.
新近, 互联网领域的竞争热点主要分为两个.一是移动智能设备厂商与互联网企业关于应用分发服务拦截的争议, 主要表现为手机厂商针对互联网企业的应用分发软件进行拦截干扰, 此类争议依然属于"妨碍破坏"类新型互联网不正当竞争行为.在安智诉华为案中, 当用户通过互联网企业的应用分发软件, 如百度手机助手、豌豆荚等应用市场, 或者直接通过原告网站, 下载"安智市场"软件时, 华为手机及其操作系统会提示:"该应用未经华为市场安全检测, 请谨慎安装", 并在该页面"官方推荐"处推荐"华为应用市场".用户在查询到"安智市场"或者在"安智市场"查询到游戏应用软件, 在查询结果页面点击"我已充分了解风险, 继续安装"后, 华为手机及其操作系统弹出安全提示:"该应用未经华为市场安全检测, 请谨慎安装.继续安装或使用可能造成设备损坏或数据丢失."二是新浪微博与今日头条、脉脉等关于数据抓取等问题的争议, 主要表现为脉脉等市场后进入企业针对新浪微博等平台上的内容数据进行盗取、批量抓取以及自动同步等, 破坏与干扰了新浪微博平台内容数据的管理与使用规则.
二、市场的自由竞争与创新引致"一般条款"泛化适用
市场竞争总有失序与失衡之处, 在现代市场中, 尽管有体系化的知识产权法确立市场竞争者的财产权利, 然而, 市场经济中存在诸多尚未被类型化、固定化并上升为法定权利的权益.我们不能放任此类权益溢出法律保护边界, 此时, 各国一般通过《反不正当竞争法》的行为禁止功能对特定权益进行反向保护.例如, 误导广告及侵犯商业秘密等传统不正当竞争, 更如广告屏蔽、软件干扰等新型互联网不正当竞争, 均应纳入《反不正当竞争法》的规制范畴.《反不正当竞争法》以其高度的灵活性适应着瞬息万变的市场竞争需求, 以列举式的禁止性规范保护着市场竞争主体的权益.然而, 1993年《反不正当竞争法》出台的这20余年, 是我国社会经济, 尤其是互联网经济高速发展的20余年, 也是新型互联网不正当竞争行为不断涌现的20余年.
互联网是一个高速发展的领域, 各种新技术、新商业模式层出不穷, 在某种意义上, 互联网是创新和自由的代名词.但创新和自由同时也意味着混乱和无序, 不正当竞争手段借着技术的名义层出不穷.从最早的商业诋毁、虚假宣传等传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸, 到软件干扰、广告屏蔽、聚合盗链等新型互联网不正当竞争行为的涌现, 再到移动智能硬件厂商与互联网企业分发入口之争以及诸多数据竞争问题的持续演化, 面对种种根植于互联网环境的新型不正当竞争行为, 1993年《反不正当竞争法》虽然一直力图通过司法力量保护经营者的合法权益, 却仍在瞬息万变的互联网时代力不从心.
在司法实践中, 数量庞大且形式多样的新型互联网不正当竞争案件由于缺少直接规定的专门法条, 在认定标准、案件归类以及责任承担方面都面临着不小的困难.法院在司法实践中往往倾向于选择扩张适用原本属于宣誓性的1993年《反不正当竞争法》第2条第1款.但由于具体案件中千变万化的情形, 法院又无法确定一套系统的、统一的审判体系.根据一项实证调查, "自2010年至2015年4月, 仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中, 以一般条款作为判决依据的司法案件竟然占到所有不正当竞争案件的37%."北京大学孙远钊教授认为, "这一数据显示对反法第2条的一般性原则的扩张解释显然已经形成了泛化的现象, 不符合一般性条款应受'谦抑性原则'的限制与要求."
三、总结司法适用与行业经验科学制定"互联网专条"
最高人民法院曾在3Q大战时明确, "互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新, 互联网行业鼓励自由竞争和创新, 但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间."前文已述, 由于新型互联网不正当竞争案件数量庞杂而又缺少专门的规制条款, 实践中多数案件选择以1993年《反不正当竞争法》第2条"一般条款"给予规范."一般条款"原则性的规定要求法院对具体竞争行为是否违反公共利益、是否损害消费者利益进行审查.目前的司法实践在审查商业规范方面已涌现了有代表性的案例和裁判原则, 比如北京市高级人民法院、最高院人民法院在百度诉360插标及劫持流量案中确立的"非公益必要不干扰"原则和"最小特权"原则, 前者要求网络服务提供者干扰他人互联网服务必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要, 并且应当确保干扰手段的必要性和合理性;后者要求"安全软件"基于其特殊性地位与技术能力, 应在网络运行时保持最小特权.还有百度诉360违反Robots协议案、猎豹浏览器诉优酷网案、搜狗诉360篡改浏览器案等确立的"非歧视对待原则"等.
尽管学界与司法实务界对于"非公益必要不干扰"原则以及广告屏蔽类案件有不同的观点, 如认为"非公益必要不干扰"原则容易产生抑制竞争的客观效果, 并且缺乏实体法上的规范依据等.但不可否认, 我国法院精确提炼的"非公益必要不干扰"原则在互联网企业竞争行为的合规方面具有良好的示范作用, 对于广告屏蔽类竞争行为的明确否定在很大程度上遏制了视频广告屏蔽行为的泛滥.尤其在广告屏蔽类案件中, 至少在当前的中国互联网市场, 用户付费的商业模式尚未完全成熟, 广告在较长时间内依然是数字内容产业的主要盈利模式.况且, 即使在美国、德国等更为关注消费者自主选择决定权或者消费体验的法域, 其对于消费者利益的倾斜保护也以相关竞争者不受生死存亡威胁为限.国内法院对于广告屏蔽行为的明确否定对于互联网产业发展具有较强的积极意义, 促进了浏览器与视频网站市场的和谐共存.
同时, 我国相关行政管理部门与行业协会在规范治理与行业自律的过程中, 形成了较为成熟与初具雏形的行业规章与自律公约体系, 如工信部的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定 (20号令) 》、互联网协会的《互联网终端安全服务自律公约》等, 在"3Q大战""3百大战""3狗大战"等行业典型纠纷中起到了特殊的作用.例如, 《互联网终端安全服务自律公约》第8条关于公平竞争原则的规定被司法、行业以及学术各界认可, "互联网终端安全服务企业同时提供非安全类终端软件服务的, 应当客观公正对待本企业和其他企业的终端软件的, 不能没有规则地随意评价竞争对手的产品或行为."我国作为成文法国家, 实践中呼唤《反不正当竞争法》能以法律文本的形式将司法实践以及行业治理中的成熟经验进行总结和升华.本次"互联网专条"的出台, 就是吸收了过去20余年间互联网执法司法与行业自律实践中的成果并加以法律提炼的过程.
"互联网专条"的设定, 可以很好地缓解一般性条款解决新型互联网不正当竞争行为的压力.故而, 通过在新修订《反不正当竞争法》中设立"互联网专条", 数量庞大的新型互联网不正当竞争行为得以依据具体法律条款进行规制, 符合立法谦抑性原则的要求.但是, 《反不正当竞争法》禁止性和列举式的规制特点, 决定了其不可能穷尽未来所有可能出现的不正当竞争行为, 因此, "互联网专条"根据实际需要设立概括条款, 能最大限度地确保受到不正当竞争侵害的经营者能合理合法地维护自身的权益.德国2010年修订的《反不正当竞争法》第3条以概括和列举性条款并重的形式对反不正当竞争行为进行了明确, 并在附录中增加了"黑名单"条款, 以指导法官在具体司法实践中的自由裁量尺度.韩国《独占规制及公正交易法》在界定不正当竞争行为、划分不正当竞争行为的种类时也更倾向于使用概括性用语.例如其第23条关于禁止不正当交易行为的第2款规定, 不得实施"不当地排除竞争者的行为"等, 这一规定针对的是竞争者在竞争中以不当方式排挤竞争对手的行为.
另外, 新修订《反不正当竞争法》遵循了科学立法的原则.如, 修订草案送审稿曾将"消费者同意"作为判断竞争行为正当性的标准之一, 在多方争议之后, 相关表述最终未在"互联网专条"中体现.实际上, 在新型互联网不正当竞争案件中, 实施不正当竞争行为一方多以消费者利益、消费者同意为挡箭牌, 通过诱导或者胁迫用户实施不正当竞争行为, 肆意侵犯用户的知情权和选择权.对此, 孙远钊教授认为, 即便消费者同意, 特定行为亦非必然正当, "比如, 消费者不希望观看广告, 此时如有第三方软件可以达到屏蔽广告的效果, 那么消费者自愿购买、下载、装设的这一软件, 第三方软件提供者是否构成对网络运营商的不正当竞争, 值得商榷."况且, 从长远来看, "屏蔽广告使得网络公司盈利能力大幅下降, 优秀内容产出大幅减少, 公司甚至面临破产风险, 消费者只能面对低质重复的内容市场."又如, 新修订《反不正当竞争法》中删除了之前修订版本中"滥用相对优势地位"条款, 正是考虑到"滥用相对优势地位"条款的争议较大, 立法机构曾多次调研和召开研讨会, 广泛征求学者和企业的意见, 综合考虑各方面因素后将该条款删除.除此, "搭售条款"最终也未被保留, 这均体现了立法机构对有争议的法律条款审慎对待的态度.
四、"互联网专条"在竞争法相关法律体系中的协调性
如同互联网的万维网络, 位阶不同的各类法律制度共同构成了社会主义市场法治体系, "互联网专条"在《反不正当竞争法》内部的协调, 以及《反不正当竞争法》与同位阶法律制度的协调尤为重要, 可以有效避免法律制定实施后的释法与司法冲突问题.本次修法中, "互联网专条"的科学设立与新修订《反不正当竞争法》一些具体制度的安排, 科学体现出了这种协调共生性.
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这种协调性, 首先体现在互联网专条与《反不正当竞争法》其他条款的有机统一.分析既有的互联网不正当竞争案件, 我们可以将部分互联网不正当竞争行为视为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸.例如, 暴雪、网易诉上
这种协调性, 首先体现在"互联网专条"与《反不正当竞争法》其他条款的有机统一.分析既有的互联网不正当竞争案件, 我们可以将部分互联网不正当竞争行为视为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸.例如, 暴雪、网易诉上海游易案中, 原告同时向法院诉请被告"立即停止侵犯两原告知名商品特有装潢的不正当竞争行为, 立即停止虚假宣传的不正当竞争行为", 这均是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸.但是, 基于《反不正当竞争法》列举式的规定方式, 近年涌现的新型互联网不正当竞争行为在1993年《反不正当竞争法》中并无明确, 也无法归入其列举的不正当竞争行为内, 这种新型不正当竞争行为不属于其列举规则中的任一条款.本次"互联网专条"的设置, 很好地弥补了1993年《反不正当竞争法》对日渐增多的新型互联网不正当竞争行为规制的不足.
其次, 这种协调性还体现在《反不正当竞争法》与其他法律的协调中.《反不正当竞争法》在互联网领域的适用, 应当通过规范网络经营者的行为以及市场秩序达到保护消费者利益的目的, 并避免与现有法律规定的重复与冲突.由于《反不正当竞争法》的法律特性, 其外延的法律影响可以延伸至《消费者权益保护法》《合同法》《民法》《反垄断法》等法律领域.其中, 《消费者权益保护法》《合同法》《民法》等法律强调保护互联网环境下的用户利益, 而《反垄断法》则强调保护公平的市场竞争秩序.
《反不正当竞争法》与其他法律协调的一方面, 是避免重复规定, 譬如"消费者诉权"在《消费者权益保护法》中已有详尽的规定和充分的保护, 那么在反法中再增添赋予单独的"消费者诉权"条款则显得"叠床架屋".且《反不正当竞争法》本质上是有关智力活动成果保护的法律, 是通过保护经营者利益以及维护有序的市场竞争环境来保护消费者利益, 与消费者权益的保护没有直接关系.制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁等行为, 虽然也在客观上维护了消费者的利益, 但是消费者不具有依据反不正当竞争法提起诉讼的资格.世界上绝大多数国家的反不正当竞争法都规定, 只有受到不正当竞争行为损害的竞争者才具有提起诉讼的资格.因此, 我国并无必要赋予消费者以直接的主动诉讼权.况且, 正如孔祥俊教授所述, "即便反不正当竞争法未赋予消费者诉权, 不影响将是否损害消费者权益作为判断经营行为是否具有不正当性的重要标准."
《反不正当竞争法》的协调性的另一方面, 则是对其他法律的谨慎借鉴, 譬如在立法过程中, 修订稿条文中的"滥用相对优势地位"条款借鉴《反垄断法》的"滥用市场支配地位"理念, 但是, "相对优势地位"的判断标准模糊, 导致"滥用相对优势地位"条款本身就极易被滥用, 会对企业的正常经营造成严重干扰.并且, 如果将"滥用相对优势地位"条款写入《反不正当竞争法》中, "相关市场界定""市场支配地位""竞争效果评估"等界定市场竞争主体特定行为是否应受竞争政策规制的因素均将被架空.事实上, "近些年韩国竞争执法机构在执法过程中就出现从滥用市场支配地位向滥用相对优势地位'逃逸'的问题."可幸"滥用相对优势地位"最终未写入《反不正当竞争法》中, 一则避免重复规定, 二则体现了立法机构谨慎借鉴的态度.
五、恶意不兼容、数据竞争以及法律适用混乱等问题
继《民法总则》第127条对"数据""网络虚拟财产"等进行概括保护之后, 《反不正当竞争法》专设"互联网专条", 凸显了网络法治时代的特征.但正如上文所述, 互联网处于不断快速发展的进程中, 并且法律天生滞后于产业发展, 因此, 此次新修订《反不正当竞争法》依然存在若干仍待讨论的问题.
其一, "互联网专条"中"恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容"之规定, 与《反垄断法》第17条的"拒绝交易"存在交叉冲突, 未来的司法执法实践中可能会出现过度干预市场主体经营自主权的情况.我们赞同"反不正当竞争法的价值取向应当在竞争法框架下衡量", 同时, 其"通过对具体的不正当竞争行为予以规制, 从而达到整体上对社会竞争机制的保护".可以看出, 对于社会竞争机制的保护是《反不正当竞争法》的立法终究目标, 而"不兼容", 恰恰是竞争的本义, 是市场自由竞争之常态.事实上"一个社会中经济竞争的强度与其产生的创新量之间呈现出强烈的相关性", 我们没有必要对各类互联网产品或者服务一概施加对他人的兼容义务, 会抑制互联网企业的创新积极性, 减损整体社会福利.
在自由竞争的市场经济中, 经营者的自主经营权为"契约自由"原则所保护, 只有在极其例外的情况下, 例如违反《反垄断法》时, 才应被加以限制, 在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益的前提下, 市场竞争者并无"兼容"其他竞争者产品或者服务的义务.例如, 在未受《反垄断法》与产业政策挑战, 以及不影响相关市场竞争者、消费者权利的情况下, 苹果公司可以自由自主地选择其i Phone手机、Mac Book电脑等仅兼容i OS系统, 谷歌公司也可以对Android系统开放性要求做出调整.
并且, 不同类型的互联网产品或者服务在软件功能与技术能力等方面有较大的区别, 其在生态链上下游的地位是不同的.诸如操作系统、安全软件、应用商店、内容平台、社交平台、网络支付工具、搜索引擎等, 不同类型的互联网产品或者服务, 是否要承担与其他产品兼容的义务要具体分析, 主要取决于不兼容行为是否具有正当性以及对市场竞争带来的影响, 而不适宜做统一的强制性规定, 否则会损害企业正当的经营自主权, 并会挫伤其创新发展的积极性.如张钦坤博士即认为, 中国互联网20多年的治乱得失, 关键在于上游之治, "在理想状态下, 只有开放中立的上游企业与明晰有效的竞争规则, 互联网商业生态才能持续保持健康发展."
再者, 《反不正当竞争法》的适用是否要以主观过错为要件一直存在理论争议.如《保护工业产权巴黎公约》第10条之二并未强调主观过错要件, 再如, 德国《反不正当竞争法》在2004年修法时, 最终以"不正当行为"取代了之前的"有违良俗", 这表明德国立法者至少在概念层面已经以竞争本位标准替代了道德标准.不过, 我们认为我国《反不正当竞争法》第2条一般条款规定的"诚信原则"与"商业道德"等, 其实是对主观过错要件的要求.而且, 最高人民法院在司法政策中明确应"正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准, 以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度, 避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德和社会公德."申言之, 虽然我国《反不正当竞争法》立法承认主观过错要件, 但是, 我们应当特别注意, 商业道德标准是一种不同于日常生活道德标准的经济伦理标准, "恶意"在此作为主观过错要件, 其并不是严格定义的法律术语.因此, "恶意"是否等同于违反公认的"诚信原则"与"商业道德", 缺乏稳定的判断标准, 我们应当谨慎对待.
其二, 在国内, 从2008年开始, 大众点评诉爱帮网系列案件最早涉及数据竞争问题, 大众点评指责爱帮网大量复制其网站内容, 主要是商户介绍与用户点评内容信息."继大众点评案之后, 有关数据竞争的争议不断出现.诸如, 2013年百度诉360违反robots协议案、2015年新浪诉脉脉非法抓取微博用户数据案、2016年大众点评诉百度地图抓取用户点评信息案、2017年运满满诉货车帮盗取用户信息案, 以及淘宝屏蔽百度搜索, 顺丰与菜鸟有关物流数据接口的争议, 新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议, 华为在Magic手机中利用微信用户聊天记录进行AI服务推荐等."这些争议均与数据竞争有关, 既往的判例均是采用一般条款处理, 但"互联网专条"似乎并未对数据竞争类不正当竞争行为进行专门回应.诸多一线法官, 如陶钧认为, "既然对互联网竞争行为已经设置专门条款, 从立法目的上就建议不再适用《反不正当竞争法》第2条的一般性条款."在"互联网专条"出现但并未专门回应数据竞争问题的情况下, 具体案件的司法执法适用问题仍有待观察.
其三, 在近些年的司法实践中, 《反不正当竞争法》对知识产权进行兜底保护, 同时也导致《反不正当竞争法》与"网络版权法"的个案适用边界愈加模糊与混乱.我们应该认识到, "反不正当竞争法虽然与知识产权法渊源深厚, 具有补充保护的功能, 但毕竟是竞争类法律, 是按照自己的独特方式即竞争法方式进行补充保护的."在诸多涉及体育赛事直播节目、游戏直播画面、聚合盗链的案件中, 囿于可版权性标准与侵权判定标准的争议, 出现了诸多反不正当竞争判决, 弱化了知识产权法的赋权属性与功能, 值得注意.吴汉东教授曾有一个形象的比喻:"如果说传统知识产权法的三大主要领域--着作权法、专利法、商标法好比是海面上的三座冰山, 那么, 反不正当竞争法就是托着这些冰山的海水."在此提出这个问题, 并非针对"互联网专条"本身, 而是希望我们的《反不正当竞争法》与知识产权法等法律制度的适用能"上帝的归上帝, 凯撒的归凯撒".
六、结语
1993年《反不正当竞争法》立法与1994年中国互联网萌芽相隔1年, 再次邂逅已历经20年多年, 我们无法预测互联网在中国的崛起, 但是我们身处数字经济与网络法治浪潮, 期待"互联网专条"能在未来不确定的商业竞争中扮演执剑人角色, 维系互联网行业良性竞争生态.
注释
()1.新修订《反不正当竞争法》第12条:经营者利用网络从事生产经营活动, 应当遵守本法的各项规定.经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为.
()2.参见孔祥俊:《新修订反不正当竞争法释评》, 来源:上海交大知识产权与竞争法研究院公众号, 最后访问日期:2018年1月24日.
()3.参见田小军:《AI时代的数据之争与公共领域界定》, 来源:FT中文网2017年年度报告, 最后访问日期:2018年1月24日.
()4.参见张钦坤:《中国互联网竞争态势思考》, 来源:CAICT互联网法律研究中心公众号, 最后访问日期:2018年1月24日.
()5.参见山东省青岛市中级人民法院 (2009) 青民三初字第110号民事判决书;山东省高级人民法院 (2010) 鲁民三终字第5-2号民事判决书.
()6.参见北京市海淀区人民法院 (2014) 海民 (知) 初字第21694号民事判决书;北京知识产权法院 (2014) 京知民终字第79号民事判决书.
()7."最小特权原则"在百度诉360插标及劫持流量案再审裁定中得以确定.此案的百度专家辅助人中国工程院院士倪光南与沈昌祥主张:安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限, 根据业界惯例, 此类软件在实现安全防护功能时, 一般不利用其操作权限的优势, 进行并非实现其功能所必须的操作.最高院认为:安全软件在计算机系统中拥有优先权限, 其应当审慎运用这种"特权", 对用户以及其他服务提供者的干预行为应以"实现其功能所必需"为前提.参见最高人民法院 (2014) 民申字第873号民事裁定书.
()8.参见北京市第一中级人民法院 (2010) 一中民初字第10831号民事判决书;北京市高级人民法院 (2011) 高民终字第2585号民事判决书.
()9.参见广东省高级人民法院 (2011) 粤高法民三初字第1号民事判决书;最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()10.参见北京市海淀区人民法院 (2013) 海民初字第17359号民事判决书.
()11.参见张瑶:《OPPO涉嫌不正当竞争被腾讯起诉, 法院向其发出诉前禁令》, 来源:新浪财经, 最后访问日期:2018年1月24日
()12.参见《华为公司被诉不正当竞争, "安智市场"索赔50万》, 来源:北京市海淀区人民法院官网, 最后访问日期:2018年1月24日
()13.参见北京市海淀区人民法院 (2015) 海民 (知) 初字第12602号民事判决书;北京知识产权法院 (2016) 京73民终588号民事判决书等.
()14.参见王艳芳:《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》, 载《法律适用》2014年第7期, 第2页.
()15.参见陶钧:《涉网络不当竞争纠纷的回顾与展望 (一) -近五年北京法院审判的总体概况》, 来源:知产力公众号最后访问日期:2018年1月24日.
()16.参见孙远钊:《对<中华人民共和国反不正当竞争法> (修订草案送审稿) 的反馈意见》, 来源:知产力, 最后访问日期:2018年1月24日.
()17.参见最高人民法院 (2013) 民三终字第5号民事判决书.
()18.2012年4月, 百度向北京一中院起诉360称, 360篡改百度搜索结果页面, 并利用360浏览器捆绑其网站导航站, 故意仿冒、混淆搜索结果, 劫持百度流量, 侵犯百度商标权并且不正当竞争, 北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判决形式认定360插标及劫持流量行为构成不正当竞争."非公益必要不干扰原则"在百度诉360插标及劫持流量案中得以确认, 北京高院在此案二审判决认为, 虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要, 网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意, 也可干扰他人互联网产品或服务的运行, 但是应当确保干扰的必要性和合理性.否则, 应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则, 违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德, 由此损害其他经营者合法利益, 扰乱社会经济秩序, 应当承担相应的责任.最高院在此案再审裁定中再次明确此原则.参见北京市高级人民法院 (2013) 高民终字第2352号民事判决书;最高人民法院 (2014) 民申字第873号民事裁定书.
()19."非公益必要不干扰原则"最早由北京高院石必胜法官解释, 他认为, 互联网产品或服务应当和平共处, 自由竞争, 互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰, 是否使用某种互联网产品或服务, 应当取决于网络用户的资源选择.确实出于保护网络用户等公共利益的需要, 网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意, 也可干扰他人互联网产品或服务的运行, 但是, 应当确保并证明干扰手段的必要性与合理性.参见石必胜:《互联网竞争的非公益必要不干扰原则-兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》, 载《电子知识产权》2014年第4期, 第31页;另外, 在优酷诉UC视频下载案中, UC浏览器等修改并诱导用户修改优酷公司提供的播放器设置及视频点播服务, 一审法院认为, 经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性, 除非存在公益等合法目的, 经营者不得随意修改他人提供的产品或服务, 从而影响他人为此应获得的正当商业利益.浏览器作为用户登录网站、浏览网页的工具软件, 其基本功能系真实全面地将相关网站内容呈现给用户, 除非具有公益必要性, 不应改变被访问网站向用户提供的服务内容.参见北京市海淀区人民法院 (2013) 海民初字第24365号民事判决书.
()20.参见张钦坤、田小军:《安全软件应遵守的三大竞争原则》, 来源:腾讯研究院官网, 网址:/2015/04/21/german-court-rulesadblock-plus-is-legal/, 最后访问日期:2018年1月24日.2014年12月, RTL和Pro Sieben Sat1 (德国两家广播公司) 向慕尼黑法院 (Munich Court) 起诉Eyeo Gmb H, 要求法院认定Eyeo Gmb H所拥有的ABP屏蔽广告的行为属于反竞争行为, 同时损害了其向网络用户免费提供内容的能力.2015年5月, 慕尼黑法院作出判决, 驳回了原告的诉讼主张.来源:The Guardian, 网址:/media/2015/may/27/german-broadcasters-adblock-rtl-prosiebensat1-eyeo, 最后访问日期:2018年1月24日.
()27.See the Act Against Unfair Competition, Federal Law Gazette[BGBl.]) Part I p.254, 2010.
()28.See Monopoly Regulation and Fair Trade Act, Chapter 5 Article 23 p.37, 2016.
()29.科学的立法要求立法机关在立法前进行评估和论证, 而科学性、合理性、可行性的论证又以在成本收益分析、观点取舍、发展预测等方面进行理性、客观的定性、定量评估为基础.
()30.参见孙远钊:《对<中华人民共和国反不正当竞争法> (修订草案送审稿) 的反馈意见》, 来源:知产力公众号 A, 最后访问日期:2018年1月24日.
()31.参见张钦坤、刘娜:《浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性》, 载《中国版权》2015年第4期, 第41页.
()32.参见曾雄:《十大重点条款的历史与现在》, 载《互联网前沿》2017年12月, 第64页.
()33.参见上海市第一中级人民法院 (2014) 沪一中民五 (知) 初字第22号民事判决书.
()34.述及网络知识产权的反不正当竞争, 列举式的讨论是主要的但往往不全面的, 有些是法律规定的不正当竞争行为在网络环境下出现的问题, 有些则是法律未及规定但却是与网络有关的不正当竞争的新问题, 无论如何, 这些都应是未来反不正当竞争法着力考虑的问题.参见吴汉东:《论反不正当竞争中的知识产权问题》, 载《现代法学》2013年第1期, 第42页.
()35.参见孔祥俊:《反不正当竞争法的司法创新和发展--为<反不正当竞争法>施行20周年而作 (上) 》, 载《知识产权》2013年11期, 第10页.
()36.参见李明德:《关于<反不正当竞争法>修订的几个问题》, 载《知识产权》2017年第6期, 第18页.
()37.《反不正当竞争法》修改时, 曾有建议认为应当加入消费者的独立诉权.然而, 《反不正当竞争法》保护的核心是正当竞争者的法益, 规制的内容也是经营者的行为, 消费者是经营者行为的被动承受体.并且, 消费者的权益已有专门的《消费者权益保护法》对其进行完善的保护, 单独规定消费者对不正当竞争行为的诉权极易引发滥诉风险.因此, 无需在《反不正当竞争法》内再加入保护消费者相关权益的条款.
()38.参见孔祥俊着:《反不正当竞争法的创新性适用》, 中国法制出版社2014年4月第1版, 第86页.
()39.参见曾雄:《十大重点条款的历史与现在》, 载《互联网前沿》2017年12月, 第64页.
()40.《民法总则》第127条:"法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的, 依照其规定."
()41.参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的竞争法取向》, 载《法学评论》2017年第5期, 第18页.
()42.参见王艳芳:《<反不正当竞争法>在互联网不正当竞争案件中的适用》, 载《法律适用》2014年第7期, 第5页.
()43.Christina Bohannan, Herbert Hovenkamp, Creation Without Restraint:Promoting Liberty and Rivalry in Innovation, New York:Oxford University Press, 2012, p.XI-XII.转引自孔祥俊:《论反不正当竞争法的新定位》, 载《中外法学》2017年第3 期, 第744页.
()44.注:"恶意不兼容"可以被理解为是一种"拒绝交易"行为, 因此相关条款与《反垄断法》拒绝交易条款规定冲突.《反垄断法》只有在经营者具有市场支配地位, 且没有正当理由拒绝兼容会排除、限制竞争时才有可能认定相关行为违法.
()45.参见张钦坤:《中国互联网20年治乱得失都在这里, 上游之治影响行业兴衰》, 来源:腾讯研究院官网, 最后访问日期:2018年1月24日.
()46.See Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Article 10bis, Unfair Competition.
()47.参见蒋舸:《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》, 载《现代法学》2013年第6期, 第89页.
()48.参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条规定.
()49.参见孔祥俊着:《反不正当竞争法的创新性适用》, 中国法制出版社2014年4月第1版, 第60-61页.
()50.参见田小军:《AI时代的数据之争与公共领域界定》, 来源:FT中文网, 网址:, 最后访问日期:2018年1月24日.
()51.参见陶钧:《新<反不正当竞争法>对新型不正当竞争行为的规制与界定》, 来源:中国工商报网, 网址:, 最后访问日期:2018年1月26日.
()52.参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的新定位》, 载《中外法学》2017年第3期, 第756页.
()53.参见吴汉东等:《知识产权基本问题研究 (分论) 》 (第二版) , 中国人民大学出版社2009年3月第2版, 第700页.
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反不正当竞争法论文范文五 论文题目: 反不正当竞争法24年后首修 新修订的反不正当竞争法对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定, 增加了对于利用互联网技术实施不正当竞
反不正当竞争法论文范文五
论文题目: 反不正当竞争法24年后首修
新修订的反不正当竞争法对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定, 增加了对于利用互联网技术实施不正当竞争的规制.这也是本次修订最大的亮点之一
11月4日, 十二届全国人大常委会第三十次会议以148票赞成、1票弃权, 表决通过了新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》.此次修订是反不正当竞争法实施后时隔24年的首修.新修订的反不正当竞争法针对当前市场竞争中出现的新情况、新问题, 进一步明确了对不正当竞争行为的规制规则, 相关规定更加明确、具体、便于操作, 并有一定的前瞻性, 能够适应实践发展的需要, 有利于鼓励和保护公平竞争, 保护经营者和消费者的合法权益.
修订完善仿冒混淆行为规定
当前, 市场上有很多产品似曾相识, 不同产品的商标、字号或企业名称具有相同或者相似的内容, 消费者会认为是同一家公司的产品或出自同一个生产者.新修订的反不正当竞争法对这种利用不同类别的商业标识制造市场混淆的"傍名牌""搭便车"行为作出规定, 加大了对合法经营行为的保护力度.
新修订的反不正当竞争法进一步明确了混淆行为的概念.新法第6条列举规定了经营者不得实施的混淆行为, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系.
"新修订的反不正当竞争法将'引人误认为'作为核心的判断标准, 对于擅自使用他人的标识作出了一个限定, 要求该标识在相关领域有一定的影响."全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任杨合庆分析指出, 此次法律条文规定得非常仔细, 包括企业名称、字号, 姓名里面增加了笔名、译名、艺名等, 都作了非常具体的列举, 同时还增加了兜底性条款, 让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛.此外, 新法对经营者登记的企业名称违反本法第6条规定作了原则要求:经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的, 应当及时办理名称变更登记;名称变更前, 由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称.
更加合理界定商业贿赂行为
商业贿赂严重损害公平竞争市场秩序, 败坏社会风气, 必须予以严厉打击.新法适应当前市场竞争状况, 对商业贿赂条款作了进一步修订, 明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性, 突出了商业贿赂对商业活动的不良影响, 即强调谋取"不正当利益".对商业贿赂的厘清, 将有助于推动商业交易的活跃, 有效规制违法行为.
新法对商业贿赂对象作了明确, 对商业贿赂行为进行了重新界定, 并对受贿主体进行明确.对受贿人范围的限定, 可以有力禁止"泛商业贿赂化", 体现了对市场行为审慎监管的态度, 保护新出现的交易模式和市场创新.此外, 新法对员工商业贿赂行为作出特别规定:"经营者的工作人员进行贿赂的, 应当认定为经营者的行为;但是, 经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外."这将有利于经营者规范自身行为和行政机关开展执法工作.
增加禁止"组织虚假交易"规定
鉴于电子商务领域虚假宣传的问题较为严重, 甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况, 新修订的反不正当竞争法对虚假宣传的条款进行了完善, 对虚假宣传的具体内容进一步细化.可以说, 本次修法的一大亮点, 就是对互联网刷单、炒信等问题作了专门规定.
新修订的反不正当竞争法对虚假宣传的具体内容予以细化, 明确经营者不得对其商品的"销售状况""用户评价"等作虚假或者引人误解的商业宣传, 欺骗、误导消费者;同时, 增加一款规定, 明确经营者不得通过组织虚假交易等方式, 帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传.也就是说, 今后除了对经营者自己产品的虚假宣传外, 帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为, 也将受到严厉查处, 像"网络水军"等不法经营者将受到严厉处罚.
"应当说, 新法的这些内容正是出于对广大消费者负责任的态度."国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿指出.
微调侵犯商业秘密相关条款
加强知识产权保护, 是建设知识产权强国的基础和前提.商业秘密作为知识产权的一种形式, 越来越成为企业的核心竞争力, 越来越受到世界各国的关注与重视.特别是在我国打造大众创业、万众创新社会营商环境的今天, 加强商业秘密保护具有重要的意义.
新的反不正当竞争法对商业秘密保护条款作了进一步完善.比如, 完善了商业秘密的概念, 删除了"营利性"要求, 使得失败的实验数据成为商业秘密保护的客体, 扩大了对知识产权的保护范围;对不正当获取商业秘密的手段增加了"欺诈"的内容;加强商业秘密保护, 加大了对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度, 新增规定要求监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务.
对于侵犯商业秘密的行为, 新的反不正当竞争法在现有法律基础上又作出特别规定, 即第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为, 仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的, 视为侵犯商业秘密.
新增互联网领域专门内容
新法对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定, 增加了对于利用互联网技术实施不正当竞争的规制.这也是本次修订最大的亮点之一.
新法第12条规定:"经营者利用网络从事生产经营活动, 应当遵守本法的各项规定.经营者不得利用技术手段, 通过影响用户选择或者其他方式, 实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一) 未经其他经营者同意, 在其合法提供的网络产品或者服务中, 插入链接、强制进行目标跳转; (二) 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (三) 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四) 其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为."
对此, 杨红灿指出, 互联网技术的特殊性导致了互联网领域的技术竞争, 从而更容易产生权利边界不太清楚的问题.互联网此类行为的特点是, 利用技术手段, 通过影响用户选择或其他方式, 妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行.技术的特殊性导致互联网领域的技术竞争更容易产生权利边界不清的问题.如何厘清合法与非法、竞争与不正当竞争, 还需要在执法过程中进一步探索和分析.工商和市场监管部门在执法中, 对互联网领域的竞争采取审慎包容的态度, 综合考量技术进步、对公平竞争市场秩序以及对消费者权益的影响作出判断, 既要鼓励创业创新, 也要维护好市场竞争秩序.
"互联网领域的竞争判断需要较高的技术支持, 一方面要不断提高自身监管能力;另一方面积极协调有关部门, 广泛运用各方面资源, 形成全社会共治的监管局面."杨红灿强调说.
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