中国网络恐怖主义犯罪特点、原因及防控(4),刑法论文
（ 三） 立法措施
从法益保护的角度看，网络恐怖主义犯罪一旦得逞，危害极大，如果对其事后处罚则为时已晚。因此，为了防卫社会，打击网络恐怖主义犯罪需要刑法的早期介入，即以《反恐怖主义法》（ 草案） （ 以下称《反恐法草案》） 和《刑法修正案（ 九）》为检视基点，在以下三个问题上作进一步探讨。
1.明确规定通过网络非法主动接触行为的法律责任
《反恐法草案》第2条和第3条规定，任何宣扬、煽动、教唆、组织、策划、实施以及对上述行为提供帮助的行为，都应追究法律责任；《刑法修正案（ 九）》为了应对当前恐怖活动犯罪出现的新情况也作出了有针对性的规定，主要包括三个方面： 一是对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑，以提高刑法惩治的针对性；①二是增加了恐怖主义之帮助犯、宣扬犯、煽动犯、干涉犯、持有犯；①三是修改补充两种相关罪名的罪状，②以强化对恐怖活动的惩治。如果在网络空间利用网络技术实施上述行为，也应承担相应刑事责任，这应是无争议的。问题在于，网络恐怖主义犯罪在“工具型”形态中存在两个子问题： 一是恐怖主义分子的法律责任问题，二是通过网络主动接触者的法律责任问题。③对于前者，恐怖主义分子实行上述行为的应当负法律责任，并无异议。但是，对于后者，主动学习、恶意浏览，或者以其他非法主动接触恐怖主义的，是否应当承担法律责任，则成为问题。《刑法修正案（ 九）》对刑法增加第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，规定“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处……”这一规定可以有效规制现实中非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料的行为。但是，通过恐怖主义网站或网络链接等方式对暴恐音频视频浏览观看、即时学习的，则不属于“持有”行为，因此也就无法依据该条款对该行为进行惩治。例如，网络恐怖主义分子将宣扬恐怖主义思想，或者制作爆炸物的演示视频传上网络，我国网络监管机构对其进行屏蔽之后，对于主动利用“翻墙”软件，对上述内容进行非法浏览、学习者，能否追究其法律责任？ 事实上，我们只是将视野放置在前者之上，而对后者的关注则明显不够。
客观讲，这种行为是无法涵盖于“非法持有”的法律含义之内的，对于该行为若是按照《刑法修正案（ 九）》第120条之六进行处罚，则存在对行为人不利的扩大解释甚至类推解释之虞。一方面，该种行为与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的行为在客观上具有同质性，危害后果具有同量性； 另一方面，通常情况下，主动学习恐怖主义犯罪方法、刻意“翻墙”非法浏览恐怖主义信息和思想的人本身是恐怖主义分子的可能性极大，或者虽然不是恐怖分子，但是能够表明其具有极其严重的人身危险性，若对此行为放任不管，其最终必然会转变为恐怖主义分子。因此，将该行为划入《反恐法》或者《刑法》的规制范围，在没有充分证据证明行为人是恐怖分子的情况下，出于保卫社会的理念，先发制人，对其进行行政或刑事处罚，对防患于未然也是十分必要的。故此，笔者认为，《刑法修正案 （ 九）》第120条之六的规定不够全面，建议将非法主动接触恐怖主义、极端主义音频视频材料的行为规制进去，修改为“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有或者主动非法接触，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”.
2.增加“美化、赞扬恐怖主义、极端主义罪”
《刑法修正案（ 九）》增设第120条之二准备实施恐怖活动罪，规定“以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施暴力恐怖活动的，处……”这一规定对宣扬恐怖主义或极端主义思想，以及煽动实施暴力恐怖活动的行为有了较为完备的规定，但是，除了上述二种行为外，在现实生活中还普遍存在： 自己未实施恐怖活动，也未宣扬极端主义思想、煽动实施恐怖活动，但是却通过包括网络在内的途径，对他人实施的恐怖活动表示赞扬，或者为其开脱、辩护的行为。然而，《刑法修正案（ 九）》并未明确将其涵盖在内，因此，存在对该行为缺失规制的缺陷。
有的国家将“宣传、美化、赞扬恐怖主义”的行为，认定为属于宣扬恐怖主义思想、煽动暴力恐怖活动。但是，笔者认为，首先，从刑法解释学上看，这种美化、鼓励已经发生的恐怖活动或恐怖活动人员的行为，为其表示赞扬、开脱、辩护的行为既不属于宣扬行为，亦不属于煽动行为，否则具有扩大解释，甚至类推解释的嫌疑，违背罪刑法定原则。因此，应当将该行为独立出来，单独设立罪名。其次，由于赞扬、美化、开脱的行为与宣扬、煽动等行为相比，其社会危害性相对较小，若与宣扬犯、煽动犯的定罪量刑标准一致，则会有违罪刑相适应原则。因此，应当对其规定“情节严重”的标准，做到罪刑相适应。这里的“情节严重”,应当通过司法解释的方式，规定“多次对暴恐活动或人员进行赞扬、开脱、辩护”,或者引起暴恐活动等严重后果，以及针对未成年人进行暴恐活动的赞扬、美化等行为。
3.将施压、排斥不愿接受恐怖主义、极端思想的各族群众的行为进行刑法规制
现实生活中，国内外“三股势力”以分裂国家为目的、以宗教极端思想为旗帜、以暴力恐怖活动为主要行为方式，通过网络宣扬宗教极端主义思想，煽动境内极端分子以所谓“洁真”或“不洁真”为由，曲解教义，例如，政府修的路不清真不走，政府盖的清真寺不清真不去，人民币不清真不使用，结婚证不清真撕毁烧掉等等。同时通过网络控制上述极端人员向普通群众施压，对不愿接受宗教极端思想的各族群众予以排斥、威胁，这一行为逐渐普遍，严重影响少数民族群众的日常生活秩序，加剧了部分地区恐怖活动的严重态势。因此，有必要对该行为进行有效规制。如果该行为发生在汉族与其他少数民族，或者少数民族与少数民族之间，可以依据刑法第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪定罪处罚，但是如果上述行为针对的是同一个少数民族内部的其他人员，该如何处理呢？ 笔者认为，可以通过司法解释的方法将上述行为纳入《刑法修正案（ 九）》增设刑法第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪的规制范围。因此，可以将该行为解释为利用极端主义煽动、胁迫群众，“破坏国家法律确立的社会管理制度”的行为，以使该行为得到有效规制。
4.进一步明确网络恐怖主义组织和人员的认定程序
根据《反恐法草案》第12条规定对网络恐怖主义组织和人员的认定，由国家反恐怖主义工作领导机构依据反恐法相关规定作出。但是，《反恐法草案》在第16条又同时规定，人民法院在审判刑事案件的过程中，可以依法直接认定网络恐怖主义组织和人员。这一规定存在以下问题： 首先，对网络恐怖主义组织和人员的认定标准不统一。法院在认定网络恐怖主义犯罪时坚持罪刑法定原则，依据的是刑事证明标准； 而国家反恐怖主义工作领导机构在认定网络恐怖主义组织和人员时依据的是《反恐法草案》第3条规定的标准，二者的认定标准不统一。例如，对于“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品”的人员，依据刑法规定应当认定为犯罪分子。但是，《反恐法草案》中并未规定持有型的恐怖主义行为，因此，依据《反恐法草案》规定则无法认定其为网络恐怖主义人员。其次，国家反恐怖主义工作领导机构和人民法院对网络恐怖主义组织和人员的认定顺序不明确。这一问题在二者认定标准统一的情况下，存在的问题并不突出。但是，如果对某一行为的认定二者存在冲突时，这一规定暴露的问题就凸显出来，即到底以谁的认定为最终结果？
笔者认为，首先，应当对刑法和反恐法的规制对象的范围作统一规定，实现二者认定标准的一致性。其次，明确二者的认定顺序，确立“行政认定优先，刑事补充认定”的原则，即在对网络恐怖主义组织和人员的认定顺序上首先由国家反恐怖主义工作领导机构作出，在国家反恐怖主义工作领导机构认定的网络恐怖主义组织和人员进入刑事审判程序后，如果法院的认定结果与前者的认定不一致，应当以法院的认定结果为最终结果。
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